l{ KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG Avdelning 3 Sidal(4) Mål nr 2924-10 2010-12-16 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermansson samma adress MOTPART Laholms kommun Stadshuset 312 80 Laholm Ombud: Kommunjuristen Bo Erlandsson samma adress ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 juni 2010 i mål nr 8366-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 juni 2010 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Servera R&S AB (Servera) yrkar att kammarrätten upphäver förvalt­ ningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande. Bolaget har visserligen kunnat leverera begärda produkter trots djurskyddskravet. Kravet innebär dock att bolaget inte har kunnat Dok.Id 162669 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 2924-10 använda sitt väl utbyggda sortiment av köttfärs och att konkurrensen har satts ur spel, eftersom det inte är möjligt för kommunen att kontrollera att kravet efterföljs. Detta innebär ett brott mot principerna om icke­ diskriminering och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Diskriminerande krav för produkter från andra EU-länder är inte tillåtna och upphandlande myndighet ska ha möjlighet att kontrollera att djur­ skyddskraven följs. En sådan kontroll är inte möjlig, eftersom det inte finns några EU-gemensamma certifikat eller riktlinjer. Bolaget riskerar att bli utsatt för en felaktig bedömning vid anbudsutvärderingen då kra­ ven på utvärderingen av eventuella importprodukter, eller svenskprodu­ cerade varor med utländskt kött, inte går att följa upp och därför kan an­ tas till ett lägre pris som fäller utslag i utvärderingen. Om konkurrerande företag lägger anbud på artiklar med lägre pris som inte följer kraven kommer den leverantören att antas och bolaget lider därigenom skada. Kommunen har bekräftat att man brutit ut upphandlingen av köttfärs ur livsmedelsupphandlingen för att få lokala leverantörer, vilket är diskri­ minerande. Kommunens inställning att man inte behöver kontrollera hur varan producerats och invändningen att anbudshandlingarna inte gett kommunen anledning att ifrågasätta om kraven är uppfyllda, strider mot EU-domstolens praxis och medför att bolaget och andra seriösa leveran­ törer lider skada. Dessutom riskerar kommunen att inte få produkter som är tillverkade enligt de ställda kraven. Bolaget är marknadsledande grossist inom restaurang och storkök och får anses ha goda chanser att vinna den aktuella upphandlingen om den genomförs på ett korrekt sätt. Bolaget har lidit skada, eftersom man inte har kunnat arbeta med ett fullt konkurrerande sortiment. Bolaget har tvingats att avstå från att använda produkter som enbart är EU-godkända och begränsat sig till svenska produkter för att vara säker på att klara kraven, eftersom en kontroll av djurhållningen avseende importerat kött KAMMARRÄTTEN l DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2924-10 inte kan säkerställas. Bolaget har därigenom avstått från att lägga anbud med de alternativ som skulle ha bidragit med lägsta pris. Överprövningen avser villkoren i förfrågningsunderlaget och det saknar därför betydelse om bolaget har lämnat anbud eller inte. Bolaget insåg problemet med den delade upphandlingen, där delningen är en styrning mot lokala leverantörer, vilket i sig är ett brott mot LOU. Kommunen anser att överklagandet ska avslås. Kommunen åberopar vad man tidigare anfört samt tillägger följande. Servera har bekräftat att man hade kunnat offerera köttprodukter som uppfyller de krav som följer av förfrågningsunderlaget. Bolaget har dock valt att inte lämna anbud. Ser­ vera har härigenom inte visat att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Kammarrätten har i beslut den 23 juni 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Servera har inte visat att kommunen, genom att upphandla köttfärs sepa­ rat skilt från upphandlingen av övrigt livsmedel, brutit mot någon be­ stämmelse i LOU. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kommunen genom att ställa de i målet aktuella kraven på djurhållning har brutit mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling. Frågan är då om bolaget till följd av detta förfarande har lidit eller kan komma att lida skada. Servera har tidigare anfört att skälet till att bolaget har avstått från att lämna anbud i den aktuella upphandlingen har varit dels den diskrimi­ nerande varuspecifikationen, dels att utbrytningen av en så liten varu­ mängd som köttfärs gör det ekonomiskt ohållbart för en större leverantör KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 2924-10 att leverera i den mån leverantören endast antas beträffande denna vara. Servera kan mot denna bakgrund inte anses ha gjort sannolikt att bolaget skulle ha lämnat anbud även om de ovan konstaterade bristerna i förfråg­ ningsunderlaget inte hade förelegat. Bolaget kan då inte heller anses ha visat att det lidit skada eller kan komma att lida skada genom kommu­ nens förfarande i upphandlingen. Överklagandet ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-06-15 Meddelad i Göteborg /,A,1,-;,e.; (7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 0../;�-f""tki I-IlI} �1 Mål nr � sida 1 (6) 8366-10 E Enhet 2:1 I SÖKANDE Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermansson Servera 112 89 Stockholm MOTPART Laholms kommun Stadshuset 312 80 Laholm SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. Dok.Id 20369 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8366-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Laholms kommun har bjudit in leverantörer att lämna anbud i upphandling (förenklat förfarande) avseende ramavtal gällande köttfärs med dnr 09-378 SeN.Anbudstiden löpte ut den 26 februari 2010. Laholms kommun har efter bolagets begäran om överprövning genom till­ delningsbeslut meddelat den 3 mars 2010 valt att teckna avtal med Gunnar DafgårdAB. Förvaltningsrätten har i ett interimistiskt beslut den 11 mars 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten avgjort målet slutligt eller något annat beslutats. YRKANDE M.M. Servera R&SAB (bolaget) begär överprövning och yrkar att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin begäran om överprövning anför bolaget sammanfattningsvis att Laholms kommun har brutit mot LOU och de grundläggande unionsrättsliga reglerna genom att medvetet ha anpassat upphandlingen till att enbart innehålla produkter som är producerade av svenskt kött på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. Bolaget anför även att det inte kunnat lämna anbud eftersom kom­ munens krav helt bygger på lokal leverantör och att fråga är om en uppdel­ ning av upphandling där köttfärsdelen skiljts ut från övrigt livsmedel. Laholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. Bolaget har bekräftat att bolaget kunnat lämna anbud i upphand­ lingen som uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skallkraven, men valt att inte göra det. Bolaget har därför inte visat att den brist som bolaget anser belastar upphandlingen är sådan att den medfört att bolaget lidit eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 3 8366-10 kan komma att lida skada. Därmed saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot bestämmelserna i LOU. Kommunens val att upphandla köttfärs separat har inte inneburit att gällande tröskelvärde för livsmedelsupphandlingen har underskridits. Upp­ delningen har gjorts i syfte att göra det möjligt även för mindre företag att lämna anbud. Kommunen har således genom uppdelningen inte brutit mot förbudet i 3 kap. 5 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § LOU första stycket ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Upphandlingen avser Laholms kommuns huvudsakliga behov av köttfärs. Av förfrågningsunderlaget framgår att den köttfärs som omfattas av upp­ handlingen ska vara från djur som hanterats enligt såväl EU:s grundläg­ gande djurskyddsregler som bestämmelserna i svensk djurskyddslagstift­ nmg. Servera menar sammanfattningsvis att ingen producent med produktion utanför Sverige har kännedom om eller kan uppfylla angivna krav. Enligt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8366-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 bolaget skulle ett sådant krav även vara oproportionerligt. EU:s medlems­ stater har ett stort utrymme att tillämpa strängare nationella regler. De svenska djurskyddsbestämmelsema ställer bland annat hårdare och mer precisa krav än de minimikrav som finns i EU:s skyddsdirektiv. Hänvis­ ningen till svensk djurskyddslagstiftning utestänger enligt bolaget i prakti­ ken samtliga produkter som är producerade i andra länder, vilket strider mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Vidare menar bolaget att om kommunen ställer krav på svensk djurhållning så måste det också finnas möjlighet att kontrollera uppföljningsgraden av kravet samt att EU har inte har utvecklat något gemensamt regelverk för uppföljning av djurhållning, vilket innebär att det är ogörligt att kontrollera och följa upp att den information som lämnas i anbuden är korrekt. Förvaltningsrättens bedömning Servera har inte visat att Laholms kommun genom att upphandla köttfärs separat skilt från upphandlingen av övrigt livsmedel (förvaltningsrättens mål nr 8169--8170-10) brutit mot någon bestämmelse i LOU och att detta medfört att Servera lidit eller kan komma att lida skada av något slag. Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad utan med­ lemsstatema har möjlighet att tillämpa nationella bestämmelser. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Principen gäller för den offent­ liga upphandlingen och innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett av EU:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra med­ lemsländer. Enda undantaget från denna princip är de restriktioner som en stat kan införa om det kan hävdas att det finns särskilda skyddsintressen för bland annat människors och djurs liv och hälsa. I EG-domstolens praxis har undantagsreglema tillämpats restriktivt. Förhållandena i förevarande mål är inte sådana att undantagsreglema får anses tillämpliga. Det klandrade kravet innebär att endast leverantörer som anlitar djurhållare som i alla hänseenden uppfyller kriterierna i svensk djurskyddslagstiftning Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8366-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 kan komma ifråga. Laholms kommun har inte förmått förklara kopplingen mellan detta krav och föremålet för upphandlingen. Det uppställda kravet innebär inte heller med nödvändighet att kvaliteten på köttet blir bättre. Servera uppger ostridigt att svensk djurskyddslagstiftning i vissa avseende är strängare än bestämmelserna i andra EU-länder. Laholms kommun har inte visat varför sådana konkurrensbegränsande krav är befogade ur exem­ pelvis djurskyddssynpunkt. Slutligen har Laholms kommun inte visat hur kontroll och uppföljning av de krav på svensk djurhållning som ställs i upphandlingen ska gå till, om djuren inte omfattas av svensk djurskyddslagstiftning. Vid ovan angivna förhållanden får Servera anses ha visat att kommunens förfarande strider mot principerna om likabehandling och icke­ diskriminering. En ytterligare förutsättning för ingripande är att överträdelsen av LOU har medfört att Servera lidit eller kan komma att lida skada. Ostridigt har Servera tillgång till svenskt kött och kan lämna anbud baserat på svenskt kött. Servera har inte lämnat anbud i upphandlingen. Servera har inte gjort sannolikt att bolaget, om det hade lämnat anbud, skulle ha fått kontraktet om upphandlingen hade gått rätt till. Servera har inte heller gjort sannolikt att bolaget, om det hade lämnat anbud, skulle haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet om upphandlingen hade gått rätt till. Slutligen har Servera inte gjort sannolikt att bolaget haft några kostnader för att förbere­ da anbud. Sammanfattningsvis har Servera inte gjort sannolikt att överträ­ delsen har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada av något slag. Detta innebär att något ingripande enligt LOU inte ska ske, trots den överträdelse som skett. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8366-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B) HUR rv.�AN ÖVERKLAGAR Die!i1 strJm vill.I ö,verkllaga lka.mmarråi tte!ills arvgöraIIHJle skallll slk.n-nva t:m Regernllllgsiräitiel!l. S!rrivelisen sfäHs aUtså ti.ll.l Regernfilgsrättten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten.. Överlkfagalllldiet skall ha kommit förn ml lkammarrätteim inom tre veckor från delll dag då lldagailllden fick del av beshntet. Tnrllen för överlldagamdle ror diet aUmäE:BJIJ!a rälkmas dloclk från olem dag besllllltet medldlellao\es. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall lamna tas upp i Regeringsrätten fordras attpröviiingstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varfor man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; l. den klagandes namn, personnurnrner/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga rJ3 DV 6&! 2005-12 Formulär 1