FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-05-11 Meddelad i Karlstad SÖKANDE 1. Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Eleonore Gustafsson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm 2. Martin & Servera AB, 556233-2451 112 89 Stockholm MOTPART Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn SAKEN Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om vad gäller produktområdena A Huvudleverans och D Djupfryst. Förvaltningsrätten avvisar Martin & Servera AB:s ansökan om talerätt. Mål nr 5911-11 E Dok.Id 56105 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5911-ll E I KARLSTAD BAKGRUND Kristinehamns kommun har genomfört en upphandling av livsmedel (dnr. Tn 2011:115-051). Upphandlingen har varit ett s.k. öppet förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslut daterat den 6 december 2011 anges att leveran­ tören Servera R & S AB:s (härefter Servera) anbud antogs avseende bl.a. produktområdena A Huvudleverans och D Djupfryst. Leverantören Gunnar Dafgård AB (härefter Dafgård) placerades som nummer två i utvärderings­ sammanställningen avseende produktområdet D Djupfryst. YRKANDEN M.M. Meniga Foodservice AB (härefter Meniga) yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har vidtagits genom en ny anbudsutvärdering avseende produktområdenaA Huvudleverans och D Djupfryst vid vilken Serveras och Dafgårds anbud inte ska beaktas. Meniga anför i huvudsak följande som skäl för sin talan. Meniga har i samband med erhållandet av tilldelningsbeslutet den 6 december 201lfått tillgång till övriga anbuds­ givares anbud. Meniga kan konstatera att utvärderingen innehåller avse­ värda brister. Bland annat har kommunen utvärderat anbud trots att samt­ liga skall-krav inte är uppfyllda. Ett av skall-kraven som leverantörerna har att uppfylla är att samtliga av anbudsgivaren offererade produkter ska upp­ fylla de kvalitetskrav som följer vid varje tid gällande EG förordning, livsmedelslagstiftning, livsmedelsförordningar, Livsmedelsverkets och Jordbruksverkets föreskrifter. Detta gäller även för produkter utanför EU. Det kan konstateras att Servera offererat produkter som inte uppfyller ställda skall-krav i bland annat positionerna 305, 306, 321 och 323. Att producenten Atria inte kan garantera att produkterna uppfyller i förfråg­ ningsunderlaget ställda skall-krav framgår av den korrespondens Meniga haft med producenten Atria. Också Dafgård har offererat produkter som inte uppfyller ställda skall-krav i bland annat positionerna 305 och 306. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5911-ll E I KARLSTAD I enlighet med vad som anförts ovan har kommunen utvärderat anbud som inte uppfyllt samtliga skall-krav. Kommunens utvärdering är i detta avse­ ende inte förutsebar eller korrekt. Den behandlar inte heller samtliga an­ budsgivare på ett likvärdigt sätt. Om produkter inte uppfyller ställda skall­ krav kan inte heller någon utvärdering av anbuden ske. Kommunen har genom den utförda utvärderingen brutit mot principen om likabehandling, vilket lett till att Menigo inte tilldelats upphandlingen för produktområdena A Huvudleverans och D Djupfryst. Vid en korrekt utvärdering skulle Me­ nigos anbud varit det mest ekonomiskt fördelaktiga för dessa produktom­ råden. Menigo kan därför komma att lida skada. Enligt Menigos uppfatt­ ning ska Serveras och Dafgårds anbud, som inte uppfyllt alla skall-krav, förkastas vid en ny anbudsutvärdering och Meniga ska tilldelas upphand­ lingen såvitt avser produktområdena A Huvudleverens och D Djupfryst. Kristinehamns kommun anser att Menigos ansökan ska lämnas utan bifall och anför bland annat följande. Menigos påstående att utvärderingen har avsevärda brister bestrids. Meniga har som enda grund för sitt yrkande anfört att anbuden från Servera och Dafgård inte uppfyllt ställda krav i anbudsförfrågans bilaga 4, Kvalitetskrav för livsmedel. Påståendet bestrids av följande skäl. Till anbudsförfrågan har kommunen fogat ett anbudsfor­ mulär. I formuläret efterfrågar kommunen svar på bland annat om punkter­ na 2.2.1 - 2.2.3 uppfylls och om kvalitetskraven för livsmedel uppfylls. Såväl Servera som Dafgård har med "ja" besvarat frågorna. Utifrån fast praxis har kommunen godtagit bolagens bekräftelser att kraven uppfyllts. Den omständigheten att Meniga presenterat ett epostmeddelande från Atria innebär inte att Meniga har visat att Servera och Dafgård inte uppfyller ställda krav enligt anbudsförfrågans bilaga Kvalitetskontroll för livsmedel. Meniga har därefter i yttrande anfört bland annat följande. Det åligger den upphandlande myndigheten att kontrollera att uppställda skall-krav upp­ fylls. För att en kontroll ska vara effektiv förutsätts att garantier kan läm­ nas om att den produkt som upphandlas uppfyller de krav som ställs. Att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5911-11 E I KARLSTAD anbudsgivaren själv intygar eller försäkrar att djurskyddskraven i särskilda avseenden kommer att uppfyllas kan inte anses utgöra effektiv kontroll. Kommunen har i förevarande fall haft anledning att utreda eller säkerställa att uppställda skall-krav uppfyllts och i enlighet med förfrågningsunder­ laget förkasta de anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav. I en skrivelse inkommen till förvaltningsrätten den 18 januari 2012 ansöker Martin & Servera AB om talerätt i målet. Martin & Servera AB hänvisar till Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 471-11 och anför som skäl för sin talan bland annat följande. Vid årsskiftet 2011/2012 gick restaurang­ grossisterna Martin Olsson HAB och Servera R & S AB samman i ett nytt gemensamt bolag vid namn Martin & Servera AB. Martin & Servera AB konstaterar att ingen leverantör kan antas då samtliga tre huvudleverantörer har missat skall-laav för produkter i upphandlingen och enligt kvalifice­ ringsfasen i kravspecifikationen ska anbud som enbart uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget, gå vidare till utvärdering. Förutom huvud­ leverantör gäller detta även för varugruppen djupfryst och för färskt kött som är berörda av kraven och som är antagna utan verklig utvärdering av djurskydd på köttprodukter. Med andra ord ska samtliga tilltänkta huvudle­ verantörer vara förkastade och upphandlingen måste göras om på de berörda varugrupperna som är A Huvudleverans, D Djupfryst och E Kött (färskt). DOMSKÄL Tillämplig lagstiftning Enligt lag (2011:1030) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, som trätt i kraft den 1 november 2011, ska äldre bestämmelser gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5911-11 E I KARLSTAD detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt tillämplig lydelse av 16 kap. 5 § LOU besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Anbudsförfrågan har under punkten 2 rubriken "Krav på leverantören". Under punkten 2.2. "Teknisk förmåga och kapacitet" anges i punkten 2.2.1.följande. Leverantören skall säkerställa att de krav och villkor som ställs i de olika kriteriedokumenten för livsmedel kan upprätthållas under kontraktsperioden. Anbudsförfrågan har under punkten 3 rubriken "Kravspecifikation". Under punkten 3.1. "Krav på produkter och förpackning" anges i punkten 3.1.1. "Lagar och föreskrifter" bland annat följande. Samtliga av anbudsgivaren offererade produkter skall vid varje tid­ punkt uppfylla de kvalitetskrav som följer vid varje tid gällande EG­ förordning, livsmedelslagstiftning, livsmedelsförordningar, Livsme­ delsverkets och Jordbruksverkets föreskrifter samt av olika livsme­ delsbranscher vedertagna regler om livsmedel. ... Utöver vad som nämns ovan skall alla av anbudsgivare offererade produkter även uppfylla de kvalitetskrav som framgår av detta förfrågningsunderlag inklusive bilagor. I punkten 3.1.2. "Kvalitetskrav" anges bland annat följande. De kvalitetskrav som kommunerna ställer på de livsmedel som leve­ rantören ska anskaffa, lagerhålla och distribuera till samtliga enheter framgår av bilagan "Kvalitetskrav livsmedel" Av bilagan "Kvalitetskrav för livsmedel" framgår bland annat följande vad gäller varugruppsspecifika krav. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5911-llE Animaliska livsmedel I KARLSTAD - - - - - - - - Produkt av kyckling skall härstamma från djur som fötts upp på anläggning där beläggningsgraden varit max 36 kg per m2 och 2 max 25 djur per m . Intyg eller certifikat från producent skall på begäran uppvisas som styrker detta krav. Antibiotika och andra läkemedel får användas endast efter veteri­ när förskrivning och inte i annat syfte än att förebygga, påvisa, lindra eller bota sjukdom eller sjukdomssymtom. Restsubstanser får inte överstiga gällande gränsvärden. Foder av animaliskt ursprung/animaliska biprodukter får inte an­ vändas i fodret för idisslare eller kyckling. Inga tillväxthormoner eller liknande ämnen får användas. Spårbarheten för animalier skall utöver nötkött och ägg även gälla all ren köttråvara. Bedövning skall ske före slakt, gäller alla djur. Mjölkkor, får och nötkreatur över 6 månader (undantaget tjurar) skall ha tillgång till bete eller annan utevistelse under en sam­ manhängande betessäsong. Grisar skall hållas lösgående med tillgång till bökbart material. Svanskupering tillåts inte. Näbbtrimning tillåts inte på hönsfåglar. Hönor skall ha tillgång till värprede, sittpinne och sandbad. Djuret skall ha transporterats max 8 timmar till slakt. Förvaltningsrättens bedömning Menigo har till stöd för sin talan bland annat anfört att det i förevarande upphandling är otillräckligt att anbudsgivaren själv intygar eller försäkrar att djurskyddskraven är uppfyllda. Menigo har i förvaltningsrätten även gjort gällande att Servera och Dafgård, trots att bolagen i anbudsförfrågan angivit motsatsen, bland annat offererat produkter som inte uppfyller kra­ ven i bilagan "Kvalitetskrav för livsmedel" som enligt punkten 2.2.1 i an­ budsförfrågan uppställts som skall-krav. AvEU-domstolens dom den 4 december 2003 i mål C-448/01 EVN AG och Wienstrom GmbH mot Republiken Österrike framgår att ett upphand­ lingskriterium som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kon­ troll av att den information som lämnas av anbudsgivaren strider mot prin­ ciperna i gemenskapsrätten om offentlig upphandling. Kristinehamns Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5911-ll E I KARLSTAD kommun har inte närmare angivit hur kontroll och uppföljning ska gå till avseende de krav som det i målet är fråga om. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att det i förevarande upp­ handling uppställts krav som i faktisk mening inte kan kontrolleras och att detta strider mot principen om likabehandling som uppställs i upphand­ lingslagstiftningen. Menigo har som anbudsgivare vid sådant förhållande riskerat att lida skada. Mot bakgrund av att förevarande brist är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse inte tillräckligt varför upphandlingen ska göras om gällande produktområdena A Huvud­ leverans och D Djupfryst. Martin & Servera AB har den 18 januari 2012 inkommit med en ansökan om talerätt i målet med hänvisning till Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 471-11. Denna dom rör en annan situation än förvaltningsrättens nu aktuella mål, där förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen i berörda delar ska göras om. Vid sådant förhållande finner förvaltningsrätten att Martin & Servera AB:s ansökan om talerätt i målet ska avvisas. Hc/4UR MAN Ök0VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) , Olle Sundberg rådman Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin