FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B SÖKA NDE DOM 2011-05-24 Meddelad i Luleå Mål nr 610-llE D2 Sida 1 (12) Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPA RTER Gällivare kommun 982 81 Gällivare Top bostäder AB, 556051-8739 Box 130 982 21 Gällivare SA KEN KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 6 Avd Dnr Doss Aktbil ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Gällivare kommuns och Top bostäder AB:s upphandling "Leverans av verktyg - redskap, ram­ avtal" ska göras om. Dok.Id 16173 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B ILULEÅ YRKA NDEN M.M. Gällivare kommun och Top bostäder AB (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat "Leverans av verktyg - redskap, ramavtal". Tre an­ bud kom in. Ett av dem var från Ahlsell Sverige AB (bolaget). Enligt till­ delningsbesked den 17 mars 2011 tilldelades Järnhuset/Laitis Gällivare kontraktet. Bolaget Bolaget har ansökt om överprövning och yrkat i första hand att upphand­ lingen rättas på så sätt att utvärderingen görs om enligt de i förfrågnings­ underlaget angivna förutsättningarna och bolaget tilldelas kontraktet och i andra hand att upphandlingen görs om. Bolaget har anfört bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår i del G Anbudsprövning att utvärderingen av anbuden ska ske till 60 procent av prisbilden och till 20 procent av produktsortiment samt till 20 procent av kvalitet/miljö. Bolaget har till sitt anbud bifogat en nettoprislista som var utformad efter kommunens bifogade inköpsstatistik samt en separat brutto­ prislista över övrigt sortiment. Denna bruttoprislista, omfattande cirka 37 500 artiklar, bifogades i syfta att påvisa att bolaget uppfyllde kravet på god produktsortiment. Att denna bilaga har detta syfte framgår tydligt av anbudet under avsnitt G. Trots att denna bruttoprislista inte var ägnad att ingå vid prisutvärderingen har så skett. Av förfrågningsunderlagets angivna prisutvärderingsmodell framgår att urval i den av anbudsgivaren offererade prislistan skulle komma att ske. Det framgår även att prisbilden ges med hänsyn till angivna å-priser. Enligt anbudsformulär skulle de priser vilka utgör anbudspriser anges som netto­ priser eller bruttopriser tillsammans med rabattbrev. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B ILULEÅ Varken under "utvärdering" eller någon annan stans i förfrågningsunderla­ get framgår det något krav på att priser för övrigt sortiment ska bifogas. Den bruttoprislista som skickats in kan inte heller anses som en anbuds­ prislista över övrigt sortiment eftersom den inte finns med under hänvis­ ningen i anbudet eller innehåller kravet på rabattbrev. Det måste anses tyd­ ligt att bruttoprislistan, varken av kommunen eller av bolaget avsågs utgöra en del av den prisbild som skulle komma att utvärderas. Kommunen måste därmed ha insett att den bruttoprislista som bifogats anbudet inte var ägnad att ingå i prisutvärderingen utan endast för att visa sortimentbredden. Vid urvalet av produkter har kommunen godtyckligt valt att till större de­ len utvärdera produkterna ur den bifogade bruttoprislistan. Detta kan tyd­ ligt ses eftersom majoriteten av de jämförda produkterna visar en rabattsats på noll i bolagets lista, vilket utgör artiklar ur bruttoprislistan. I och med att bruttopriser har ett högre värde än nettopriser kan det inte anses likabehandlande att jämföra dessa priskategorier med varandra. Den kan heller inte anses transparent eller likabehandlande att kommunen själv kan välja vilka prislistor man vill göra sitt urval från oavsett vad som an­ getts i anbudet. I och med det ovanstående måste kommunen anses på ett godtyckligt vis ha handlat i strid med likabehandlingsprincipen samt prin­ cipen om transparens. Utöver prisjämförelsen anser bolaget att utvärderingen av kvalitet/miljö har skett på ett felaktigt och godtyckligt vis. Detta eftersom den inte följer den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. Av förfråg­ ningsunderlaget i del G Anbudsprövning under "utvärdering" framgår föl­ jande. Kvalitet: Anbudsgivare som är certifierad enligt ISO 9000 eller annat lik­ värdigt kvalitetssäkringssystem erhåller högst poäng. Kopia på certifie- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B I LULEÅ ringsbeviset ska bifogas anbudet. Anbudsgivare som redovisar annat kvali­ tetssäkringssystem erhåller poäng i förhållande till systemets utformning. Miljö: Anbudsgivare som är certifierad enligt ISO 14000 eller annat lik­ värdigt miljöledningssystem erhåller högst poäng. Kopia på certifierings­ beviset ska bifogas anbudet. Anbudsgivare som redovisar annat miljöled­ ningssystem erhåller poäng i förhållande till systemets utformning. Alla tre anbudsgivare har erhållit samma poäng, åtta av tio, vid utvärde­ ringen av kvalitet/miljö, trots att informationen i anbudet och certifikat skiljer dem åt. För att erhålla full poäng ska anbudsgivare vara certifierad enligt nämnda ISO-certifikat. Bolaget har bifogat sådana giltiga certifikat men erhöll trots detta endast åtta poäng. Bolaget erhåll ingen motivering till varför det inte fått högst poäng. Även övriga anbudsgivare erhöll åtta poäng trots att dessa anbudsgivare inte lämnat gentemot bolaget likvärdig information. Vinnande anbud har certifikatet ISO 9001, men det andra cer­ tifikatet som lämnats in ISO 14001 omfattar inte Gällivare. Den tredje an­ budsgivaren har endast redovisat en kvalitets- och miljöpolicy, vilken inte kan anses visa ett likvärdigt kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem på samma sätt som bolaget visat genom de båda certifikaten. Enbart den faktorn att denna del i utvärderingen brustit i transparens och likabehandling är i sig inte tillräckligt för att bolaget ska ha lidit skada på så vis att det skulle vara avgörande för slutresultatet. Dock kan det inte uteslutas att denna del av utvärderingen han ha en sådan inverkan på resul­ tatet att det vid en korrekt och likabehandlande prisutvärdering som endast tar hänsyn till och jämför olika nettopriser, kan vara avgörande. Även den­ na omständighet talar för att kommunen utvärdering i helhet har skett på ett godtyckligt vis och i avvikelse mot vad som angetts i förfrågningsunderla­ get. ( Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att utvärderingen ska ske 60 procent till prisbilden med hänsyn till angivna a-priser. I denna del av förfrågningsunderlaget framgår även att urval ur den offererade prislistan ska ske. Detta urval av produkter har skett efter det att anbud lämnats in. Det har inte angetts i förfrågningsunderlaget hur detta urval skulle gå till. Vid en i förfrågningsunderlaget angiven utvärdering med en sådan urvals­ föreskrift ges anbudsgivaren ingen möjlighet att förutse hur anbudet kom­ mer att utvärderas. En utvärderingsmodell där en anbudsgivare inte kan förutse vilka produktpriser som ska utvärderas påvisar en stor brist på transparens samt ger ett stort utrymme för godtycke och i princip fri pröv­ ningsrätt. I första hand begär bolaget att upphandlingen ska rättas. I det fall förfråg­ ningsunderlaget anses så pass icke-transparent att en rättelse inte skulle anses tillräcklig bör upphandlingen göras om. Kommunen Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan samt, för det fall ansökan inte avslås, yrkat att upphandlingen ska göras om. Kommunen har angett följande. I förfrågningsunderlaget är angett att i an­ budet ska prislistor redovisas med bruttopriser med angivande av rabatter alternativt nettopriset (efter rabattavdrag). I förfrågningsunderlaget ingick även senaste årets inköpsstatistik samt uppgift om vilken inköpsvolym uppdraget beräknas till. Kommunen anser också att det i anbudsformuläret tydligt anges att anbudspriset ska avges med rabatt alternativt med netto­ priser på respektive leverantörs prislista för: 1. Verktyg - redskap. Bolaget har i sitt anbud angett både bilaga 13 och 14 som prislistor i for­ muläret och båda prislistorna visar priser per artikel, varför båda dessa har Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B ILULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B I LULEÅ ansetts kunna utvärderas. I formuläret har bolaget också hänvisat till webb­ butiken för nedladdning av prislistor och kataloger vilket visade sig inte vara tillgängligt utan inloggningsuppgifter. Eftersom kommunen inte styr inköpen till vissa artiklar utan dessa görs av leverantörens hela sortiment har utvärderingen gjorts genom att likvärdiga produkter hos anbudsgivarna har utvärderats mot varandra. I bolagets anbud finns ingen rabatt lämnad på hela sortimentet utan endast produkter utvalda till en nettoprislista. På det övriga sortimentet har bola­ get bifogat en prislista utan rabatter. Kommunen hävdar att utvärderingen inte kan göras på annat sätt än detta då kommunen använt de prislistor som är inlämnade med anbudet. Avseende utvärderingen av kvalitet/miljö har bolaget i anbudet hänvisat till och bifogat certifikat för ISO 9001 samt ISO 14001 som efter kontroll med utfärdare av certifikatet visat sig omfatta enbart Ahlsell Sverige AB (logis­ tik) i Hallsberg. Anbudslämnare i detta fall var Ahlsell Sverige AB i Stockholm med säljande distrikt i Luleå. Anbudet har därför getts en lägre poäng på kvalitet/miljö i utvärderingen, vilket också framgår i samman­ ställning/utvärdering som sänts till samtliga anbudsgivare. Samma poängavdrag bedömdes även vinnande anbud som inte heller hade bifogat certifikat som omfattade Gällivare. Den tredje anbudsgivaren fick också poängavdrag då denne inte har certifiering med däremot redovisade egen kvalitets- och miljöpolicy. Kommunen har utvärderat ur det produktsortiment som bilagts i det anbud som leverantörerna lämnat och som efterfrågats i förfrågningsunderlaget samt i den bifogade inköpsstatistiken. ( Bolaget har invänt bl.a. följande. Bolaget har inte angett både bilaga 13 och 14 som prislistor i sitt anbudsformulär. Det framgår tydligt av anbudet att det endast finns en bilaga som avser att utgöra anbudets prislista. Det framgår dessutom tydligt av anbudet att den andra bilagan inte avses utgö­ ra anbudspris utan endast påvisa bolagets sortimentbredd. En utvärdering av priset måste därmed endast anses kunna ske med hänsyn till de priser som framgår av anbudsprislistan i bilaga 13. Huruvida kommunen kunnat gå in på bolagets webbutik eller inte är inte relevant i målet utan talar mer för att kommunen haft för avsikt att utvärde­ ra allmänna bruttopriser. I förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingen skulle ske genom urval av artiklar. Kommunen har i sitt yttrande medgett att utvärdering skett en­ ligt den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget, dvs. genom urval. Till detta framför kommunen att detta urval skett på ett lik­ värdigt sätt med likvärdiga artiklar. Genom att urvalet skett efter anbudsti­ dens utgång har det ingen betydelse om likvärdiga artiklar har jämförts med varandra. Av förfrågningsunderlaget bör dock framgå vilka artiklar som ska komma att utvärderas. Urval av artiklar har de facto skett efter det att anbudstiden har gått ut, vilket strider mot principerna om transparen och likabehandling samt innebär ett stort utrymme för godtycke. Kommunen hävdar att utvärderingen inte kunnat göras på annat sätt än att använda sig av angiven prisbilaga, den så kallade bilaga 13, ihop med an­ given sortimentbilaga, den så kallade bilaga14, vid sitt urval av produkter. Detta påstående kan inte anses hållbart. Det finns gott om artiklar, 7 047 stycken, i den angivna nettoprislistan för att kunna genomföra en lagtrogen utvärdering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B Bolaget DOM Sida 7 610-11 ( ( ( Bilaga 13 är utformad efter den inköpsstatistik som bifogats förfrågnings­ underlaget. Det kan därmed ifrågasättas varför kommunen valt att till stör­ re delen utvärdera de bruttopriser som framgår av bilaga 14, när dessa inte framgår av den inköpsstatistik från föregående år vilken bifogats förfråg­ ningsunderlaget. Dessa produkter borde inte utvärderas till en större del än de varor som faktiskt köpts in. En sådan utvärdering kan med all säkerhet inte visa ett korrekt utfall av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga för kommunen i praktiken. En utvärdering av de av bolaget an­ givna 7 047 artiklarna måste anses tillräckligt för att kunna göra en rättvi­ sande utvärdering. En upphandlande myndighet ska kunna utgå från att i anbudet angiven in­ formation är korrekt och sanningsenlig. I förfrågningsunderlaget anges att ISO 9001 samt 14001 skulle ge anbudet högsta poäng avseende kvalitet och miljö. Det fanns här ingen upplysning om att kontroll av dess omfatt­ ning skulle ske. Av kommunens sammanställning och yttrande framgår att den har kontrol­ lerat certifikatens omfattning genom en kontakt med utgivaren av certifika­ ten. En sådan kontroll, vilken inte nämns i förfrågningsunderlaget eller skulle kunna anses nödvändig för att uppfylla det i förfrågningsunderlaget ställda krav måste med hänsyn till praxis anses strida mot LOU. Ett förfa­ rande att använda sig av information från andra källor än det inlämnade anbudet har ansetts få till följd att leverantören inte getts möjlighet att ge­ nom egen utredning bemöta de upplysningar som hämtats av den upphand­ lande myndigheten. Ett sådant förfarande ansågs strida mot LOU. Det framgår dessutom tydligt av själva certifikatet att inte endast bolagets centrallager i Hallsberg omfattas av certifikatet. Dels anges att certifikatet omfattar "Sverige, platser enligt certifieringsbeslut". Dels framgår under Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B ILULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 ILULEÅ Enhet B rubriken "ledningssystemet omfattar" även följande; "Val av leverantör och produkter och genomförande av inköp samt lagerhållning, expediering och distribution av artiklar ut Ahlsell AB:s sortiment samt försäljning via butik och övrig butiksverksarnhet". Vidare framgår av certifieringsbeslutet att certifikatet gäller "Sverige, platser enligt förteckning", vilken innefattar alla orter på bolagets adresslista samt bolagets logistikcentrum och huvud­ kontor i Stockholm. Den bifogade adresslistan, och därmed omfattningen av de nämnda ISO certifikaten, innefattar orten Gällivare. Kommunen har inte haft rätt att inhämta information om bolagets certifiering från annan part utan att bolaget fått bemöta den informationen. Den information som inhämtats är som sagt även felaktig. Kommunen Kommunen hävdar alltjämt att utvärderingen är gjort enligt utvärderings­ kriterierna i förfrågningsunderlaget och att priser har jämförts på likvärdiga produkter samt att bolagets båda bilagor nr 13 och 14 kan anses som pris­ listor samt även har omnämnts som prislistor i både bolagets anbud och anbudsformulär. Om bilaga 14 inte skulle ses som prislista borde den inte omnämnts som en sådan utan enbart som en produktlista/produktsortiment. Utvärderingen är också gjord på efterfrågade produkter enligt den inköps­ statiskt som fanns bifogad förfrågningsunderlaget. För att utvärderingen skulle göras enligt likabehandlingsprincipen så har så likvärdiga produkter som möjligt jämförts med varandra. Avseende utvärderingen av kvalitet/miljö har kontroll av bifogat certifikat från bolaget gjorts via utfärdarens hemsida och på angivna certifikatnum­ mer med anledning av att det i certifikatet anges "Sverige, platser enligt certifieringsbeslut". Enligt utfärdarens Intertek Samko Certifiering AB:s uppgifter anges enbart Ahlsell Sverige (logistik) AB med Hallsberg som FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 10 610-11 Enhet B ( ort. Alltså har enbart källor i det inlämnade anbudet använts vid utvärde­ ringen. Då anbudet är inlämnat av Ahlsell Sverige AB Stockholm anses det inte uppnå full poäng vid utvärdering av kvalitet/miljö. Det certifieringsbe­ slut som bolaget nu hänvisar till fanns inte bifogat inlämnat anbud och kan därför inte anses tillföra något värde och ska därför inte bedömas. Den hänvisar dessutom till en förteckning daterad den 7 maj 2009 vilket inte framgår på den bifogade förteckningen. FÖRFRÅGNINGSU NDERLAGET M.M. Förfrågningsunderlaget B.Leveransens omfattning Anbudet ska omfatta att mot avrop successivt leverera verktyg, redskap till kommunens förvaltningar främst inom gatu- och anläggningsarbeten samt fastighetsförvaltning samt TOP-bostäder AB. De kommunala bolagen AB Gällivare Värmeverk, Matlageti Gällivare AB ska ha möjlighet att nyttja avtalet enligt leverans- och beställningsrutiner som överenskoms mellan leverantör och resp bolag. Prislistor/produktkataloger I anbudet ska prislistor redovisas med bruttopriser med angivande av rabat­ ter alternativt nettopriser (efter rabattavdrag). Produktkataloger på det sortiment som anges under B, Mot avrop succes­ sivt leverera verktyg, redskap till kommunens.förvaltningar främst inom gatu- och anläggningsarbeten samt fastighetsförvaltning samt TOP­ bostäder AB, ska i anbudet redovisas i pappersformat alternativt att det i anbudet klart framgår var det i anbudsgivarens internetbaserade produktka­ taloger det efterfrågade produktsortimentet redovisas. G. A nhudsprövning Utvärderingskriterier • 60 % Prisbild. Poängskala 1-10. Prisbilden beräknas med utgångs­ punkt från avgivna a-priser på ett urval av produkter/artiklar. Lägs­ ta prisbild erhåller 10 p. Högre prisbild erhåller poäng proportioner­ ligt mot lägsta. • 20 % Produktsortiment. Poängskala 1-10. Anbudsgivarens tillhan­ dahållna produktsortiment inom de produktområden som anges un­ der B. Leveransens omfattning. 20 % Kvalite/Miljö ( ( • ( - Kvalite; Anbudsgivarens system för kvalitetssäkring. Anbudsgivare som är certifierad enligt ISO 9000 eller annat likvärdigt kvalitets­ säkringssystem erhåller högst poäng. Kopia på certifieringsbeviset ska bifogas anbudet. Anbudsgivare som redovisar annat kvalitets­ säkringssystem erhåller poäng i förhållande till systemets utform­ ning. - Miljö; Anbudsgivarens miljöledningssystem. Anbudsgivare som är certifierad enligt ISO 14000 eller annat likvärdigt miljöledningssy­ stem erhåller högsta poäng. Kopia på certifieringsbeviset ska bifo­ gas anbudet. Anbudsgivare som redovisar annat miljöledningssy­ stem erhåller poäng i förhållande till systemets omfattning. Formulär till anbud Anbudspris ska avges med rabatt alternativt med nettopriser på respektive leverantörs prislista för verktyg-redskap Inköpsstatistik från föregående år var bifogat förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget har till sitt anbud bifogat en nettoprislista (prislista offert) och en bruttoprislista (prislista övrigt sortiment). Att det inte varit dess avsikt att prislistan med övrigt sortiment skulle utvärderas under "Prisbild" framgår enligt förvaltningsrättens mening på flera ställen i anbudet på det sätt bola­ get gjort gällande. Att utvärdera priser som en anbudsgivare inte offererat är inte förenligt med bl.a. likabehandlingsprincipen och principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget får anses ha lidit skada på grund härav. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger följaktligen. Att man se­ dan kan ifrågasätta om det verkligen varit kommunens avsikt att anbudsgi­ vama skulle skilja mellan offererat sortiment och övrigt sortiment på det sätt som bolaget gjort är en fråga som förvaltningsrätten ställt sig, men som inte är föremål för prövning i detta mål. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen tänkt utvärdera och be­ räkna prisbilden med utgångspunkt från avgivna a-priser på ett urval av Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 I LULEÅ Enhet B ( ( produkter/artiklar. I svar på en fråga från bolaget har kommunen angett att urvalet av produkter kommer att ske från den redovisade statistiken. Efter att anbuden kommit in har urvalet också skett så som kommunen angett. Man skulle kunna tänka sig att urvalet baseras på de mest förekommande artiklarna i statistiken. Vid en jämförelse mellan statistiken och urvalet ur densamma har dock förvaltningsrätten svårt att se på vilken grund kommu­ nen gjort urvalet. Vissa av artiklarna i urvalet synes inte ha köpts in i nå­ gon större mängd medan andra, som det har köpts in mer av, inte finns med. Kommunen har inte heller i målet närmare förklarat hur urvalet gått till. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att utvärderingsmo­ dellen är oförutsägbar och i princip ger kommunen en fri prövningsrätt som står i strid med bl.a. principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Bola­ get får anses ha lidit skada på grund härav. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Frågan om utvärderingsmodellens utformning avser upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede. Någon annan åtgärd än att göra om upphand­ lingen kan då inte komma ifråga. Vid denna utgång saknas skäl att pröva frågan om utvärderingen av kvali­ tet/miljö (certifieringen) är korrekt genomförd. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11 Enhet B ILULEÅ ( iMiJAGAR se bilaga (DV 3109/1C) �Beselin