FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-12-18 Enhet 2 Meddelad i Mål nr 8188-14 Sida 1 (7) SÖKANDE Gravent AB, 556847-6559 Box 138 143 23 Enköping MOTPART F011ifikationsverket 631 89 Esldlstuna SAKEN Aktbil Linköping KONKURRENSVERKET i Avd Onr KSnr Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket genomför en upphandling avseende nybyggnad av hundanläggning inom Uppsala garnisonområde, dnr 2195/2013. Upphand­ lingen sker genom förenklat förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut meddelat den 17 november 2014 fram­ går att Fortifikationsverket har valt att teclma avtal med In3prenör AB samt att anbud från Gravent AB (Bolaget) har förkastats då referensobjek­ ten inte bedömdes vara av likvärdig omfattning och komplexitet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bolaget ska tilldelas kontrakt genom nytt tilldelningsbeslut. Dok.Id 192228 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax Expeditionstid Telefon 013-25 Il 00 E-post: forvaltningsratteniIinkoping@dom.se måndag- fredag 08:00-16:00 013-25 l l 40 2014 ...1z- 1 o Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8188-14 I LINKÖPING Enhet2 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Forti:fikationsverkets bedömning att referensobjekten inte är likvärdiga är felaktig. Av det för upphandlingen gällande förfrågningsunderlaget fram­ går att referensuppdragen inte behöver avse just djurstallar utan kan vara husbyggnationer i allmänhet. Bolaget har lämnat tre referenser i enlighet med kravet i punkt AFB.52 och med den förkastade referensen nr2 ville visa att Bolaget har lika stor kom­ petens i markarbeten som i byggnationer. Det aktuella uppdraget omfattade cirka 10 000 kvm markarbete samt även viss om- och nybyggnation av fastigheten. Det framgår inte av punkten AFB.52 hur stor fördelningen på mark och bygg kommer att vara och inte heller att referensobjektens värde ska vara lika stor som förfrågningsobjektet. Bolaget har redan med anbudet skickat en CV på en av bolagets nyckelper­ soner K-Å Sjöquist, som Fortifikationsverket inte har ifrågasatt. Hade For­ tifikationsverket hört av sig till Bolaget hade det kunnat komma in med ett större underlag för Bolagets två nyckelpersoner. Ett sådant underlag läm­ nas in tillsammans med ansökan om överprövning för att vissa tidigare utförda entreprenader som styrker att Bolaget innehar erforderlig kompe­ tens. Fortffikationsverket Hundanläggningen som är föremål för upphandlingen kommer att inrymma 32 stycken uppställningsplatser (ca 600 kvm), varav23 stycken i en kalldel , .. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 3 8188 -14 och 9 stycken i en varmdel, samt en expeditionsbyggnad (ca 200 kvm). Bolaget kvalificerades inte för utvärdering då av Bolaget lämnade refe­ rensuppdrag inte bedömdes likvärdiga med upphandlingsföremålet. Kravet enligt AFB.52 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsun­ derlaget innebär att referenser ska lämnas på minst tre liknande uppdrag med likvärdig omfattning och komplexitet. Det framgår vidare att refe­ rensuppdrag inte behöver avse djurstallar. Fortifikationsverket har bedömt att av Bolaget lämnat referensuppdrag nr 2 inte uppfyller laavet på likvärdig omfattning och komplexitet med den i upphandlingen aktuella entreprenaden. Ifrågavarande referensuppdrag av­ ser enligt beskrivningen i Bolagets anbud omfattande markarbeten, dräne­ ring och isodrän runt hus samt nytt vatten och avlopp. Därtill har även fin­ plantering av tomt samt nybyggnad av altan utförts. Mot bakgrund av den lämnade beskrivningen har Fortifikationsverket vid kvalificeringen av an­ buden bedömt att referensuppdraget avser ett enbostadshus och att arbetena med anledning av detta är alltför begränsade för att kunna anses vara av likvärdig omfattning och komplexitet som upphandlingsföremålet. Som jämförelse kan nämnas att den i upphandlingen aktuella entreprena­ den avser nyproduktion av ca800 kvm byggnadsarea samt tillhörande markarbeten. Fortifikationsverket har kalkylerat att kostnaden för entrepre­ naden kommer att uppgå till cirka tio miljoner kr. Fortifikationsverket fann mot denna bakgrund inte skäl att verifiera lämnade uppgifter om referens­ uppdrag vid kvalificeringen. Med anledning av Bolagets ansökan om över­ prövning har Fortifikationsverket nu kontaktat den referent som referens­ uppdraget har utförts för. Enligt referenten gällde referensuppdraget ny dränering av enbostadshus i två plan med källare, finplantering av tomt, utbyte av yttre vatten och avlopp samt uppförande av ny altan i anslutning till bostadshuset. Uppdragets omfattning uppskattades till400 000 kr av FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida4 8188-14 referenten.Det framgår således klart och tydligt att aktuellt referensupp­ drag inte är i närheten vare sig avseende komplexitet eller omfattning för att kunna anses som likvärdigt med i upphandlingen aktuell entreprenad. Fortifikationsverket ifrågasätter inte vad Bolaget anför om att företagets personal är mycket erfarna inom bygg- och markentreprenad. Lämnade referensuppdrag uppfyller dock inte ställda krav enligt AFB.52 varför For­ tifikationsverket inte har kunnat kvalificera Bolaget. Fortifikationsverket vidhåller också att endast av anbudsgivaren i anbudsformuläret angivna referensuppdrag kan beaktas vid prövningen av om kraven i AFB. 52 är uppfyllda. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Riiltslig reglering Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt sätt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (RÅ 200 9 ref. 6 9). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 5 81 88-14 Förfrågningsunderlaget I punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet anges bl.a. föl­ jande. Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha erfarenhet och kompetens för att kunna genomföra aktuell entreprenad. Detta ska styrkas genom referenser avseende minst tre liknande uppdrag, med likvärdig omfattning och komplexitet, genomförda de senaste fem åren. Uppdragen behöver dock inte avse djurstallar utan kan vara husbyggnation i allmänhet. Uppdragen ska ha utförts med för beställaren godkänt resultat avse­ ende kvalitet, tidhållning, budget och uppdragsresultat, vilket anbudsgivaren ska intyga i anbud. Dessa uppgifter kan komma att verifieras. Nystartade företag eller företag som vill utvidga sitt verksamhetsområde får lämna referenser på tidighare utförda uppdrag där företagets företrädare eller nyckelper­ sonal har haft en viktig roll. Referensuppdragen redovisas i formulär till anbud. Arbetsledaren ska ha doku­ menterad erfarenhet av markarbeten samt sådana arbeten som entreprenaden avser. Ovanstående ska styrkas genom att Ull anbudet bifoga CV/meritförteckning gäl­ lande offererad arbetsledare som visar dennes erfarenhet och tidigare utförda arbeten. Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska pröva anbudet. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Det åligger den part som gör gällande att en upp­ handlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka om­ ständigheter som ligger till grund för talan. I LINKÖPING Enhet2 • ,.- I, . Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8188-14 En upphandlande myndighet har vidare enligt rättspraxis (se bl.a. Kammar­ rätten i Göteborgs dom i mål 1011-14) ett betydande utrymme när det gäl­ ler att bedöma om en leverantör kan anses uppfylla ett sådant erfarenhets­ krav som är aktuellt i detta mål. Bolaget har i målet gjort gällande att den förkastade referensen avseende arbete utfört åt Fredrik Larsson (reforensuppdrag nr2) ska avses vara av likvärdig omfattning och komplexitet och borde därför ha godkänts av For­ tiftkationsverket. Referensuppdraget i fråga avser ny dränering av enbostadshus i två plan med källare, finplantering av tomt, utbyte av yttre vatten och avlopp samt uppförande av ny altan i anslutning till bostadshuset. Uppdragets omfatt­ ning har av referenten uppskattats till400 000 kr. Den entreprenad som upphandlingen avser uppskattas däremot uppgå till tio miljoner kr och om­ fattar markarbeten inklusive vägar, planer samt yttre ledningsarbeten, hus­ byggnadsarbeten, rör- och luftbehandlingsarbeten, el- och telearbeten, ar­ bete med styr- och övervakning samt måleriarbeten. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till båda uppdragens beskrivningar och värden att Bolaget inte har förmått visa att det aktuella referensupp­ draget är ett sådant "liknande uppdrag, med likvärdig omfattning och kom­ plexitet" som punkten AFB.52 avser. Med hänsyn härtill har Bolagets an­ bud brustit i uppfyllelse av ett obligatoriskt krav. Någon möjlighet för Bo­ laget att efter anbudsgivning läka denna brist finns inte. Skäl har därmed förelegat att ej uppta Bolagets anbud till slutlig anbudsutvärdering. Fortifi­ kationsverkets beslut att förkasta Bolagets anbud var således korrekt och ej i strid med principen om likabehandling. Bolaget har i målet även anfört att Fortifikationsverket inte har framställt någon begäran om komplettering från Bolaget. En upphandlande myndig- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8 1 88 - 14 I LINKÖPING Enhet2 het får begära att förtydliganden eller kompletteringar görs, men någon sådan skyldighet finns inte. Vad Bolaget anfört utgör därför inte heller grund för ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det som Bolaget anfört och åberopat inte visar att Fo11ifikationsverket i det aktuella upphandlings­ förfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte grund för rättsligt ingripande mot upphandlingen och ansökan om över­ prövning således ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 10 9/1 D�LOU) Föredragande har varit Stefka Bokmark. Q ,-< - 0,0....."' :>Q 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till' kammarrätte11 varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I