Dok.Id 338930 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-17 Meddelad i Stockholm Mål nr 10236-08 Rotel227 Sida1(18) SÖKANDE AGA Gas AB,556069-8119 Linde Gas Therapeutics 172 82 Stockholm Ombud: Advokat Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm Ombud: Jur.kand. Johan Rick Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 STOCKHOLM MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lag (1992:1528) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten avslår AGA Gas AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den1.5 maj 2008. 115 76 Stockholm LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM 2008-06-17 Sida 2 10236-08 Stockholms läns landsting (SLL) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i en öppen upphandling enligt 2 kap. LOU, SLL l 75 med diarienummer LS 0609--1591. Föremål för upphandlingen är Gaser samt Oxygen- och sugut- . rustning och årsomsättningen beräknas uppgå till ca 36 rnkr. Upphandling­ en är uppdelad i tre delar där A avser Flytande gaser till tankar med tillbe­ hör, B rör Övriga gaser med tillbehör och C avser Oxygen och sugutrust­ ning. I förfrågningsunderlaget anges att anbud skall lämnas för samtliga produkter för respektive del A samt B och att det anbud kommer att antas som har lägst pris. AGA Gas AB (AGA) har genom sin avdelning Linde Gas Therapeutics lämnat anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut av den 5 maj 2008 har SLL, per delområde, angivit vilka anbudsgivare som anta­ gits. Av samma beslut framgår att två anbud inkommit för del A, Air Liqui­ de Gas AB (Air Liqiude) och AGA, och två anbud för del B där anbudsgi­ vama är desamma som för del A. Det anges i beslutet att Air Liqiudes an­ bud antagits för delområde A och B. YRKANDE M. M. AGA ansöker om överprövning avseende del A och B och yrkar att länsrät­ ten vid sin slutliga prövning skall besluta att del A och B i upphandlingen skall göras om. AGA yrkar även att länsrätten omedelbart skall besluta att del A och B i upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslu­ tats av länsrätten eller överprövande instans. Som stöd för sin talan anför AGA bl.a. följande. Det sätt på vilket SLL utfonnat förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlingsprincipen, transpararensprincipen och 1 kap. 4 § LOU. SLL har inte utvärderat något av de bör-krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget, vilket strider mot nämnda principer och 1 kap. 4 § LOU. Dessa bör-krav, vilka är ca 29 st. till antalet, återfinns såväl i anbudsförfrå­ gan som i kravspecifikationen. I avsnittet 1.17 - 1.18 i förfrågningsunderla- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-17 Sida 3 10236-08 get angående kvalificeiing och utvärdeiing nämns dock överhuvudtaget inte något om dessa bör-krav eller hur de kommer att beaktas. SLL har heller inte beaktat bör-kraven alls vid utvärderingen av anbuden. Air Liqiudes anbud uppfyller inte samtliga skall-krav och anbudet skall därmed förkas­ tas. I punkt 1.9 i förfrågningsunderlaget stadgas som ett skall-krav att an­ budsgivare för del A samt del B skall ha tillräcklig kapacitet för att klara ett åtagande av denna storlek. Air Liquides anbud är otydligt beträffande detta skall-krav. Det framgår av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare skall lämna en tydlig beskrivning av hur denne avser att säkerställa leverans. Air Liquide har i en bilaga till sitt anbud redogjort relativt omfattande för detta skall-krav men inte på ett tydligt sätt. Air Liquide har inte heller haft något uppdrag av motsvarande omfattning varför Air Liquide inte uppfyller skall­ kravet på uppgift om liknande uppdrag. Utöver denna tekniska fönnåga är det också av största vikt att anbudsgivare har rättslig fö1måga att försälja de aktuella produkterna. Saknas rättslig fönnåga är arbetsgivarens tekniska förmåga ointressant. Försäljning av medicinska gaser kräver godkännande enligt 5 § läkemedelslagen, detta framgår av Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2004:16). Ett sådant godkännande benämns försäljningstillstånd för läkemedel. Detta godkännande kan sägas motsvara de krav på CE-märkning enligt MDD--direktivet, som uppställs i punkten 2.3 i kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget avseende medicintekniska produkter, genom att även CE-märkning är en förutsättning för att få sälja medicintekniska pro­ dukter. Det framstår som inkonsekvent av SLL att ha ett dylikt krav avse­ ende medicintelmiska produkter samtidigt som de inte har något krav på godkäm1ande avseende medicinska gaser. Detta öppnar upp för olikabe­ handling av anbudsgivare då ett företag som har ett godkännande måste uppfylla ett antal omfattande krav avseende dokumentation och tillstånd etc. Ett godkännande för försäljning fungerar som en kvalitetssäkring av den aktuella produkten. En produkt som säljs under ett godkännande kan således inte anses jämförbar med en produkt som säljs utan godkäm1ande. Air Liquides offererade produkter är inte CE-certifierade, de uppger i sitt LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-17 anbud att processen avseende certifiering beräknas vara klar till hösten 2008. Air Liquides anbud uppfyller inte skall-krav i punkt 2.5 p. 7 i för­ frågningsunderlaget där det stadgas att tankar skall vara installerade och besiktigade "senast till avtalsstart". Air Liquide anger att deras tankar kommer att installeras successivt "efter avtalsstart". Detta krav är helt avgö­ rande för att leverans av "övriga gaser" enligt del B i upphandlingen skall kum1a ske. Skall-kravet är inte uppfyllt av Air Liquide. Enligt punkt 1.9 i förfrågningsunderlaget skall en anbudsgivare ha en "stabil ekonomisk ställ­ ning". Vidare stadgas att "SLL kommer vid den ekonomiska kvalificering­ en göra en helhetsbedömning av den ekonomiska risken för företaget". Det framgår inte mer specifikt vad som avses med stabil ekonomisk ställning. KammatTätten i Stockholm har i mål 1419-05 slagit fast att ett sådant skall­ krav är för vagt formulerat för att uppfylla kraven på öppenhet och förutse­ barhet (transparens) enligt LOU. SLL har genom att inte kommunicera vis­ sa "frågor och svar" avseende förfrågningsunderlaget med samtliga an­ budsgivare agerat i strid med likabehandlingsp1incipen, transpararensprin­ cipen och 1 kap. 4 § LOU. Det framgår att Air Liquide fått vissa frågor be­ svarade muntligt trots att det framgår av förfrågningsunderlaget att frågor skall ställas skriftligt samt att svar kommer att lämnas skriftligen. Mot bak­ grund av det ovan anförda anser AGA att det står helt klart att AGA kan komma att lida skada i den mening som avses i 7 kap. 2 § LOU. Länsrätten beslutade den 15 maj 2008 att upphandlingen SLL175 beträf­ fande delarna A och B inte får avslutas innan något annat har beslutats SLL bestrider att upphandlingens skall göras om och yrkar att länsrättens interimistiska beslut omedelbart upphävs. Till stöd för detta anför SLL i huvudsak följande. Upphandlingen har gjorts på ett affärsmässigt sätt, SLL har inte brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. För det fall att länsrätten skulle finna att SLL begått något fel under upphandlings­ förfarandet är dessa att se som fel av mindre vikt. Så länge LOU och de Sida 4 10236-08 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-17 Sida 5 10236-08 gemenskapsrättsliga principerna inte träds för när får förfrågningsunderlag och agerande från upphandlande enhets sida som inte är optimala accepte­ ras (se bl.a. RÅ 2002 ref. 50). Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det utvärderingskriterium som skulle tillämpas vid utvärderingen var "lägs­ ta pris". Detta har vaiit tydligt för anbudsgivarna. När detta utvärderingskri­ terium tillämpas beaktas inte andra egenskaper på produkten eller liknande. Det är därför tydligt att bör-kraven inte skulle tillämpas på det sätt som skulle ha gjorts om utvärderingskriteriet "ekonomiskt mest fördelaktiga" skulle ha valts. Sainma krav har ställts på alla leverantörer och ingen leve­ rantör kan på detta sätt ha behandlats på aimorlunda sätt. AGA synes beträf­ fande anbudsgivarens tekniska fönnåga och kapacitet vilja lägga till ytterli­ gare krav i upphandlingen, ett skall-krav. Det är den upphandlande enheten som bestämmer vad som skall inköpas och därmed också vilka krav på pro••