FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2018-09-18 Meddelad i Linköping Mål nr 4973-18, 4977-4982-18 KONKURRENSVERKET 19 SÖKANDE ; ; r I' LV \V Assemblin Ventilation Östergötland AB, 556510-3933 Ombud: Advokaten Pernilla Rasiwala Advokatfirman Elici AB MOTPARTER 1. Motala kommun, 212000-2817 2. Mjölby kommun, 212000-0480 3. Vadstena Fastighets AB, 556051-2468 4. Sjöstaden Motala Fastighetsutveckling AB, 556824-4106 5. Fastighetsaktiebolaget Mjölby Industribyggnader, 556068-4937 6. Bostadsbolaget i Mjölby AB, 556041-4749 7. Vadstena Förvaltnings AB, 559098-4091 SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse med innebör­ den att Motala kommun, Mjölby kommun, Vadstena Fastighets AB, Sjösta­ den Motala Fastighetsutveckling AB, Fastighetsaktiebolaget Mjölby Indu­ stribyggnader, Bostadsbolaget i Mjölby AB och Vadstena Förvaltnings AB ska genomföra en ny anbudsprövning varvid Assemblins anbud ska anses uppfylla kravet enligt punkten AFB.31 i upphandlingsdokumentet. - ,--.. \,.,.,.;J Avd Dok.Id 342182 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977-4982-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Motala kommun, Mjölby kommun, Vadstena Fastighets AB, Sjöstaden Motala Fastighetsutveckling AB, Fastighetsaktiebolaget Mjölby Industri­ byggnader, Bostadsbolaget i Mjölby AB och Vadstena Förvaltnings AB (nedan Beställarna) genomför en upphandling av ramavtal avseende luftbe­ handlingsarbeten, dnr UH-2018-61, som öppet förfarande enligt LOU. Upp­ handlingen är uppdelad i tre anbudsområden där anbud kan lämnas för ett eller flera av dessa områden. Tilldelningen sker med rangordning till tre anbudsgivare för respektive anbudsområde utifrån utvärderingskriteriet lägsta pris. Beställarna meddelade den 21 juni 2018 ett tilldelningsbeslut enligt vilket kontrakt tilldelades andra leverantörer än Assemblin Ventilat­ ion Östergötland AB (Assemblin), vars anbud diskvalificerades med moti­ veringen att det inte uppfyller ett kvalificeringskrav enligt punkten AFB.31 i Administrativa föreskrifter (nedan upphandlingsdokumentet) då Assemblin inte hade lämnat pris och rabatt enigt instruktionerna för flera av produkt­ grupperna. Assemblin ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna om rättelse med innebörden att Bolagets anbud ska utvärderas i upphandlingen. Beställarna bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Assemblin Enligt punkten AFB.22 bestod upphandlingsdokumenten av flera handling­ ar, däribland en prisbilaga i vilken anbudsgivarna skulle fylla i ett antal 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977-4982-18 prisuppgifter i rutor, s.k. gula fält. Enligt punkten AFB.31 skulle ett anbud vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Att anta ett anbud som inte uppfyller kraven i upphandlingsunderlaget stri­ der, mycket riktigt, många gånger mot upphandlingsrätten. Assemblins an­ bud uppfyller emellertid samtliga uppställda krav i upphandlingen inklusive kravet på att offerera pris i enlighet med vad som angavs i punkten AFB.31. Att detta obligatoriska krav var uppfyllt framgår inte bara av Assemblins prisbilaga utan även av punkt 2.6 i Assemblins ifyllda skakravsbilaga. Bolaget har följt instruktionerna i prisbilagan och fyllt i alla de uppgifter som krävdes i prislistan, såväl bruttopriser som offererade rabatter (när det var relevant att lämna rabatter). Skälet till att någon uppgift inte har redovi­ sats i vissa gula fält är att Assemblin inte offererar rabatt för vissa produkter och tjänster som förkom i prislistan. Det är därför helt naturligt att Assemblin inte anger en uppgift om "offererad rabatt" i de rutor/gula fält i prisbilagan som var hänförliga till dessa produkter och tjänster. Detta är ingen brist i kravuppfyllelse i Assemblins anbud och Beställarna kan varken kräva, eller har krävt, att rabatt ska lämnas i samtliga fall. Frånvaron av uppgift om offererad rabatt i de gula fälten är således likvärdig med att Bo­ laget hade angett siffran "O" i aktuella gula fälten. Det ska även noteras att formeln i prisbilagan automatiskt räknade fram ett summerat nettopris. Nettopriset skulle inte offereras utan det var endast bruttopris och offererad rabatt som anbudsgivaren själv skulle/kunde fylla i bilagan. Det innebär att i de fall som någon rabatt inte offererades och, som i Assemblins fall, rutan för offererad rabatt lämnades tom, så räknade prisbi­ lagan ut att det offererade bruttopriset var detsamma som "summa netto­ pris". Det var inte nödvändigt för anbudsgivarna att fylla i uppgiften "noll" i rutan för offererad rabatt i kolumn G för att det nettopriset skulle räknas ut. Assemblin hade alltså ingen anledning att anta att uppgiften noll i kolumn G 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977-4982-18 måste fyllas i för att en anbudsgivare skulle anses ha följt instruktionerna i upphandlingsdokumentet, som Beställarna tycks mena. Assemblin har inte - utöver den automatiska beräkningen av nettopriserna i prisbilagan - offererat några nettopriser i anbudet, som Beställarna påstår. Det förhållandet att Assemblin i skakravsbilagan har angett "Pris enligt of­ ferter" för vissa produktgrupper beror på att tillverkarna av just dessa pro­ dukter inte kunde tillhandahålla Assemblin någon bruttoprislista, utan istäl­ let offererade Assemblin. Därav skrivningen "Pris enligt offert". Den san­ ningsenliga uppgiften i Assemblins anbud medför inte att Assemblin inte har angett bruttopriser i prislistan på det sätt som har krävts. Inte heller be­ tyder uppgiften i skakravsbilagan att Assemblin har offererat nettopriser i prisbilagan. Assemblins anbud och prisbilaga är fullt möjlig att utvärdera utan att det behöver ske någon olikbehandling av anbudsgivama, som Beställarna tycks göra gällande. En utvärdering av Assemblins anbud, med tomma rutor, dvs. ingen offererad rabatt för vissa varor och tjänster, skulle inte innebära att Assemblin blir förfördelad annan anbudsgivare. Detta eftersom om Assemblin hade fyllt i "O" offererad rabatt - eller vilken annan rabattsats som helst - hade Assemblin även i det läget haft de jämförelsetal som fram­ går i punkt 3.11 ovan (eller ännu lägre jämförelsetal) och sålunda tilldelats ramavtal i upphandlingen. Ingen annan anbudsgivare riskerar alltså att lida skada av att Assemblins anbud antas, med frånvaro av uppgiften "O" i ett antal gula fält i prisbilagan. Assemblin som hade tredje respektive andra lägsta jämförelsetal i de tre anbudsområden som upphandlingen avser, jämfört med övriga anbudsgi­ vares jämförelsetal såsom de har antecknats i beslutsunderlaget, borde ha tilldelats ramavtal i upphandlingen och riskerar sålunda att lida skada av Beställarnas agerande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977--4982-18 Beställarna Diskvalificeringen och förkastandet av Assemblins anbud har skett i enlig­ het med de i upphandlingen ställda kraven och de upphandlingsrättsliga principerna. Av upphandlingsdokumentet med tillhörande bilagor framgår vilka krav som anbudsgivarna ska uppfylla, vilka uppgifter som ska anges och bifogas, vilka villkor som ska accepteras samt hur prisuppgifter ska lämnas. För att samtliga anbudsgivare ska kunna bedömas likvärdigt måste pris och pris­ uppgifter lämnas i enlighet med instruktionerna i upphandlingsdokumentet. Av instruktioner i prisbilagan framgår att anbudsgivare ska ange bruttopris för angivna produkter samt rabattsats för produktområdet. Assemblin har inte lämnat prisuppgifter enligt upphandlingsdokumentets instruktioner och har därför diskvalificerats från vidare prövning. Assemblin har inte lämnat bruttopris med rabattsats för produktområde QAB, QE, QF, QJ i enlighet med instruktionerna i prisbilagan. Av skakravsbilagan, som är en del av Assemblins anbud, framgår det avseende krav 2.6 att pris för pro­ dukter i produktområde QAB, QE, QF är pris enligt offert alltså nettopris och således inte bruttopris. Kravet om att anbudsgivarna ska ange bruttopris och rabatt kan inte anses vara uppfyllt då Assemblin har lämnat nettopris för produkterna samt har lämnat rabattrutan tom. Beställarnas bedömning är att en tom ruta inte är att likställa med en rabatt på noll procent. En tom ruta är att ses som att uppgiften inte är besvarad. Om Assemblins avsikt var att lämna noll procent i rabatt borde det ha fram­ kommit i rutan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977-4982-18 Om Beställarna frångår de krav och villkor som ställts i upphandlingsdoku­ mentet och accepterar Assemblins anbud trots de brister i kravuppfyllelse som har redovisats är det Beställarnas bedömning att det agerandet bryter mot principen om transparens och principen om likabehandling. Assemblins prissättning kan leda till att Assemblin får en fördel gentemot övriga an­ budsgivare. Om det hade varit känt vid anbudsinlämning att det var tillåtet att lämna pris på det satt som Assemblin har gjort, dvs. "pris enligt offert" och välja när bruttopriser och rabatter ska tillämpas, hade det kanske varit möjligt för övriga anbudsgivare att lämna andra priser. En rättvis bedöm­ ning kan inte genomföras då anbuden inte är jämförbara. Beställarnas be­ dömning är att diskvalificeringen av Assemblins anbud föijer de upphand­ lingsrättsliga principerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om Beställarna har haft fog för sitt beslut att diskvalificera Assemblins anbud på den i beslutsunderlaget angivna grunden, nämligen att Assemblin inte uppfyller ett kvalificeringskrav enligt punkten AFB.31 i upphandlingsdokumentet då Assemblin inte har lämnat pris och rabatt för flera av produktgrupperna enligt instruktionerna i upphandlingsdokumentet. Av punkten AFB.31 framgår, såvitt här är relevant, följande. Anbud ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i före­ skriven form. Anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. [...] Priser redovisas i svensk valuta (SEK) exklusive mervärdesskatt. I offerera­ de priser ska samtliga kostnader ingå. Samtliga priser i mängdförteckning och tim- och a-prislista ska var för sig överstiga noll (0) kronor. Reservationer accepteras inte. I prisbilagorna anges följande: 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977-4982-18 Offererade bruttopriser på efterfrågade produkter i prisbilgana ska utgå från gällande butiks-, list- och/eller katalogpris. Bruttopris ska angesför angivna produkter med offererad rabattsatsför produktområdet. Offererad rabatt ska gällaför samtliga produkter inom produktom­ råde/grupp. I angivna priser ska samtliga kostnader ingå. Pris anges exkl. moms. Samtliga produkter ska prissättas. Det är i målet otvistigt att Assemblin inte har fyllt i någon uppgift i flera gulmarkerade rader under kolumnen Rabatt % i de prisbilagor som bifogats anbudet för vart och ett av anbudsområdena. Assemblin har däremot angett Bruttopris/enhet för samtliga efterfrågade produkter och Summa nettopris har automatiskt framräknats utifrån ifyllda uppgifter om bruttopris. Det är utifrån detta nettopris respektive jämförelsetal, som utgör summan av fram­ räknade Anbudspris tot.behov (Summa nettopris x antal enheter), tagits fram och lagts till grund för utvärdering av anbuden. Enligt förvaltningsrätten följer det redan av innebörden av begreppet rabatt att en sådan inte kan vara obligatorisk för en anbudsgivare att lämna i upp­ handlingen. Även den automatiska framräkningen av nettopriserna påvisar tydligt att det i upphandlingen, trots den något otydliga formuleringen i prisbilagan, inte har varit obligatoriskt att fylla i uppgifter under kolumnen Rabatt % för det fall en anbudsgivare inte lämnar en sådan för vissa produk­ ter. Avsaknaden av uppgifter i fälten under kolumnen Rabatt % i Assemblins anbud är således att jämställa med en uppgift om att rabatten uppgår till 0 kr, dvs. att rabatt inte utgår (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 21 juni 2010 i mål nr 949-10). Vad Assemblin angett i skallbilagan avse­ ende krav 2.6 föranleder ingen annan bedömning. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Beställarna har saknat fog för sitt beslut att diskvalificera Assemblins anbud på angiven 8 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 4973-18 I LINKÖPING 4977-4982-18 grund. Med hänsyn till Assemblins jämförelsetal för respektive anbudsom­ råde, som Beställarna inte har ifrågasatt, har Assemblin lidit skada på grund av Beställarnas felaktiga förfarande. Skäl att besluta om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Bristen i upphandlingen är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska genomföras varvid Assemblins anbud ska anses uppfylla kravet enligt punkten AFB.31 i upp­ handlingsdokumentet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1D-LOU). Kristina H Samuelsson Rådman Handläggare i målet har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga 'I Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 1. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. W\V\v.domstol.se