sm F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… Fšredragande: Carin Gunnarsson S … K A N D E Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART VŠxjškommun Box 1222 351 12 VŠxjš SAKEN DOM 2014-03-11 Meddelad i VŠxjš MŒl nr 3389-13 KONKURRENSVERKET 20T4 -03- 1 1 ã Avd JfŠ Dnr &//<2#f3 _ Dok.Id 86662 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:30 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att VŠxjš kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 46 000 kr. KSnr^ f , 3 Aktbil cf F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… YRKANDEN M.M. DOM Konkurrensverket ansšker om att VŠxjš kommun (kommunen) enligt 17 kap. 1 € 3. L O U ska fšrpliktas att till staten betala 46 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till stšd fšr sin ansškan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Kommunen har brutit mot LOU genom att den 26 november 2012 ingŒ avtal med Brodd-son A B utan fšregŒende annonsering enligt 15 kap. 4 € LOU, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant agerande inte var upp- fyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphandling. Kommunen bestrider Konkurrensverkets ansškan om upphandlingsskade- avgift. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten bedšmer att VŠxjš kommun ska pŒfš- ras upphandlingsskadeavgift yrkas att avgiften bestŠms till ett vŠsentligt lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket yrkat. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. A v kommunens internutredning framgŒr att inkšp har skett under perioden 2010-2012 till betydande belopp utan korrekt upphandling. Under 2012 kontaktade kom- munen Brodd-son A B fšr inkšp av en sopmaskin. Brodd-son A B gav in en offert till kommunen. Den 26 november 2012 skickade kommunen en be- stŠllning till Brodd-son A B , varvid bolagets offert accepterades. A v 15 kap 3 € L O U fšljer att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt som omfattas av L O U vars vŠrd šverstiger 15 procent av tršskel- vŠrdet, ska annonsera upphandlingen i enlighet med 15 kap 4 € LOU. En upphandlande myndighet fŒr ingŒ avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Eftersom avtalets kontraktsvŠrde šverstiger grŠnsen fšr direktupphandling (284 631 kr) skulle kommunens ingŒende av avtalet ha fšregŒtts av en konkurrensut- sŠttning genom ett annonserat fšrfarande. NŒgot sŒdant fšrfarande har inte skett. NŒgra omstŠndigheter som skulle kunna motivera en direkttilldelning av avtalet fšreligger inte. Konkurrensverket anser att det vid ingŒende av F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 3 3389-13 avtalet inte fšrelŒg nŒgon sŒdan situation som gšr att 4 kap. 7 € 4. LOU Šr tillŠmplig eller att det fšrelŒg synnerliga skŠl. FšrutsŠttningar fšr ett fšr- handlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering pŒ grund av synnerlig brŒdska har sŒledes saknats. Kommunen uppger att den pŒstŒdda brŒdskan uppstŒtt till fšljd av att sopmaskinen kom ut till fšrsŠljning till ett pris som understeg marknadsvŠrdet. Avtalet har alltsŒ inte fšranletts av att det var "absolut nšdvŠndigt" att kšpa den aktuella sopmaskinen. SkŠl fšr att till- lŠmpa fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering enligt 4 kap 5 € 3. L O U fšrelŒg dŠrfšr inte. Kommunens ingŒende av avtalet utgšr dŠrfšr en otillŒten direktupphandling. A v Brodd-son AB:s offert jŠmte kommu- nens bestŠllning framgŒr att avtalets vŠrde uppgŒr till 525 000 kr exklusive moms. Vid otillŒten direktupphandling fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol en- ligt 17 kap. 1 € 3 L O U besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. A v fšrarbetena till 2010 Œrs Šndringar i L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften syftar till ett sŠkerstŠllande av upp- handlingsreglernas iakttagande samt korrekt anvŠndande av skattemedel. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsavgiftens storlek vid otillŒten upphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets kontraktsvŠrde. Vid otillŒtna direktupphandlingar dŠr vare sig fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter fšreligger bšr upphandlingsskadeavgiften enligt Konkurrensverkets uppfattning ligga pŒ 7-8 procent av avtalets vŠrde. En okunskap om innehŒllet i gŠllande rŠtt kan inte tillmŠtas en fšrmildrande inverkan vid faststŠllandet av sanktionsvŠrdet. I fšrevarande mŒl anser Konkurrensverket att fšrsvŒrande omstŠndigheter ska tillmŠtas betydelse vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiften. Kommunens tekniska fšrvaltning har haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid. Mot bakgrund av preskriptionsregeln i 17 kap 7 € andra stycket LOU avser Konkurrensverkets ansškningar fem avtal som kommunen ingŒtt genom otillŒtna direktupphandlingar under hšsten 2012. Dessa fem upphandlingar har gjorts under en begrŠnsad tid (13 september 2012 - 26 november 2012) och utgšr enligt Konkurrensverket ett upprepat F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 4 3389-13 beteende. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgšr sŒvŠl de bristande rutinerna som det beskrivna upprepade beteendet sŒdana fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten som ska tillmŠtas betydelse vid faststŠl- lande av sanktionsvŠrdet. Upphandlingsskadeavgiften ska dŠrfšr bestŠm- mas till ett hšgre belopp Šn vad som skulle ske i normalfallet. NŒgra fšrmildrande omstŠndigheter har inte framkommit. A vgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till ett belopp som ligger šver mitten av den švre delen av ska- lan. En upphandlingsskadeavgift om 46 000 kr motsvarar ca 8,8 procent av kontraktsvŠrdet och Šr enligt Konkurrensverket en avskrŠckande och pro- portionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Det finns andra leve- rantšrer som har lidit eller riskerat att lida skada till fšljd av kommunens otillŒtna direktupphandling. FšrbŠttringsŒtgŠrder som vidtas efter genom- fšrandet av en otillŒten direktupphandling inverkar inte heller vid faststŠl- landet av lagšvertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Kommunen utvecklar sin talan enligt fšljande. Arbetet med att sŠkra upp rutiner pŒgŒr alltjŠmt fšr att sŠkerstŠlla att alla avtal, dŠr lagen sŒ krŠver, Šr konkurrensutsatta och annonserade p Œ sŠtt som krŠvs enligt L O U och L U F . Dessa ŒtgŠrder pŒbšrjades innan Konkurrensverket pŒbšrjade sin utred- ning. Kommunen har varit Konkurrensverket behjŠlpliga i utredningen och helt šppet redovisat om avtal har konkurrensutsatts eller inte. Det aktuella avtalet avser inkšp av en begagnad (demokšrd) sopmaskin frŒn Brodd-son AB fšr 525 000 kr. Kommunen har helt korrekt gjort en upphandling av sopmaskin utan fšregŒende annonsering. TjŠnstemŠn vid kommunen upp- mŠrksammade den aktuella sopmaskinen och dŒ priset var sŠrskilt fšrmŒn- ligt var det till nytta fšr kommunen att kšpa in den. NŠr det Šr frŒga om produkter till kraftigt nedsatta priser fšreligger synnerliga skŠl enligt 15 kap. 3 € LOU fšr att gšra en direktupphandling. Priset har vŠsentligt un- derstigit marknadsvŠrdet. Vidare fšreligger synnerlig brŒdska enligt 4 kap 5 € L O U dŒ kommunen inte har kunnat fšrutse att en demokšrd sopmaskin skulle komma ut till fšrsŠljning. Om domstolen skulle finna att fšrutsŠtt- F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 5 3389-13 ningar fšr direktupphandling saknas ska upphandlingsskadeavgiften be- stŠmmas till ett vŠsentligt lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket yrkat. Inkšpet kan inte anses ha medfšrt skada fšr nŒgon leverantšr och kan inte antas ha varit mer kostsamt Šn om en konkurrensutsŠttning Šgt rum. SK€LEN F…R A VG…RANDET Enligt 17 kap. 1 € 3 L O U fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller, 15 kap. 4 eller 6 €. FšrutsŠttningar fšr direktupphandling Kommunen har den 26 november 2012, utan fšregŒende annonsering, slu- tit avtal med Brodd-son A B avseende inkšp av en sopmaskin. Konkurrens- verket anser att inga undantagsbestŠmmelser Šr tillŠmpliga och att det in- gŒngna avtalet dŠrfšr utgšr en otillŒten direktupphandling. Det Šr otvistigt i mŒlet att kontraktsvŠrdet uppgŒr till 525 000 kr. Detta innebŠr att 15 kap. L O U Šr tillŠmpligt men att direktupphandling som utgŒngspunkt inte fŒr anvŠndas. Fšr att kommunen ska anses ha ge- nomfšrt en tillŒten direktupphandling krŠvs att nŒgot av undantagen i 4 kap. 5-9 €€ L O U Šr uppfyllda eller om det finns synnerliga skŠl. Kommunen har gjort gŠllande att kšpet genomfšrdes pŒ sŠrskilt fšrmŒnliga villkor, att det fšrelŒg synnerlig brŒdska vid ingŒende av det aktuella avta- let samt att avsaknaden av annonsering har motiverats av synnerliga skŠl. F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 6 3389-13 En fšrsta fšrutsŠttning fšr att undantagsbestŠmmelsen i 4 kap. 5 € 3. LOU ska vara tillŠmplig Šr att kontraktstilldelningen ifrŒga Šr absolut nšdvŠndig. Kommunen har inte hŠvdat att det var absolut nšdvŠndigt tor kommunen att kšpa den aktuella sopmaskinen. Fšr att det ska anses absolut nšdvŠn- digt att tilldela kontrakt ska det enligt praxis ršra sig om upphandling av varor eller tjŠnster av stor samhŠllsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art. Det Šr i det hŠr fallet inte frŒga om en sŒdan situation. Enligt 4 kap. 7 € 4. L O U fŒr en upphandlande myndighet anvŠnda fšrhand- lat fšrfarande utan fšregŒende annonsering fšr tilldelning av varukontrakt om det Šr mšjligt att anskaffa varor pŒ sŠrskilt fšrmŒnliga villkor genom att kšpa i samband med att leverantšr upphšrt med sin verksamhet eller trŠtt i likvidation eller fšrsatts i konkurs eller Šr fšremŒl fšr motsvarande fšrhŒllande. Kommunen har inte visat att sŒdana omstŠndigheter som anges i 4 kap. 7 € 4. L O U har fšrelegat i samband med upprŠttandet av kšpekontraktet. Kommunen har dŠrfšr inte haft skŠl fšr fšrhandlat fšrfarande utan annon- sering pŒ denna grund. Kommunen har vidare gjort gŠllande att det finns synnerliga skŠl fšr di- rektupphandling. A v fšrarbetena till den bestŠmmelsen framgŒr att regeln Šr avsedd fšr ofšrutsedda hŠndelser som inte den upphandlande myndig- heten sjŠlv kunnat rŒda šver. Extra fšrmŒnliga kšp vid t.ex. auktioner kan gšras genom direktupphandling. Den upphandlande myndigheten mŒste dock i sŒdana fall kunna visa att det varit frŒga om ett erbjudande vŠsent- ligt under marknadsvŠrdet. Det Šr sŒledes den upphandlande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att sŒdana omstŠndigheter fšreligger som medger direktupphandling (se prop. 2009/10:180 s. 344). Enligt fšrarbetena inne- bŠr uttrycket synnerliga skŠl att direktupphandling endast fŒr utnyttjas i undantagsfall (se prop. 2006/07:128 s. 429). F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 7 3389-13 Det som framkommit i mŒlet visar, enligt fšrvaltningsrŠttens mening, inte att det vid kommunens ingŒende av det aktuella avtalet fšrelŒg sŒdana om- stŠndigheter som utgšr synnerliga skŠl fšr direktupphandling. Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten att kommunen genom att ingŒ avtal med Brodd-son A B utan fšregŒende annonsering har genomfšrt en otillŒten direktupphandling. Det finns dŠrmed grund fšr att besluta om upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift A v 17 kap. 4 € L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a € LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 € L O U sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. Avseende berŠkningen av avgiftens storlek framgŒr bl.a. fšljande av fšrar- betena till 17 kap. L O U (prop. 2009/10:180 s. 197 f.) Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. V i d bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna d i - rektupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 8 3389-13 upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet kan anses vara hšgt. Som ytterligare exempel pŒ fšrsvŒrande omstŠndigheter nŠmns fall nŠr det upphandlade avtalet strŠcker sig šver lŒng tid eller avser ett hšgt vŠrde samt nŠr det Šr frŒga om ett upprepat beteende hos myndigheten. Fšrmildrande omstŠndigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsŠtter kšpa varor eller tjŠnster frŒn ett avtal som har lšpt ut, men dŠr ett nytt avtal kan ingŒs pŒ grund av en pŒgŒende šverpršvningsprocess eller nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. FšrvaltningsrŠtten bedšmer inledningsvis att kommunens švertrŠdelse inte kan anses som ett ringa fall, varfšr det finns skŠl tor att besluta om att kommunen ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket yrkar att avgiften ska berŠknas till 46 000 kr, motsva- rande 8,8 procent av kontraktsvŠrdet. Kommunen anser att nŒgon avgift inte ska pŒfšras, eller att avgiften ska bestŠmmas till ett vŠsentligt lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket yrkat Som Konkurrensverket anfšrt anses otillŒtna direktupphandlingar vara all- varliga švertrŠdelser som bšr leda till hšga sanktionsvŠrden. HŠrtill kom- mer att kommunen haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid och genomfšrt upprepade otillŒtna direktupphandlingar. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte har framkommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter i mŒlet som medfšr skŠl att sŠtta ned eller helt efterge av- giften. Sammantaget fŒr det av Konkurrensverket yrkade beloppet anses vŠl avvŠgt och det finns inte skŠl att bestŠmma avgiftens storlek till ett lŠgre belopp Šn det av verket yrkade. Ansškan ska dŠrfšr bifallas och kommunen fšrpliktas att till staten betala en upphandlingsskadeavgift om 46 000 kr. F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3389-13 I V€XJ… HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ld -LOU) Bertil Idarsson 9 I I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ N i fick del av domen/beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eEer 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. O m pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverldagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšrdelgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. vww.domstol.se