17.0KT.201116:14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l SÖKANDE S. 2/11 Sida 1 (9) Rejlers Ingenjörer AB) 5.56051-0272 Box 1072 402 22 Göteborg Ombud: Advokaten Ulf Hökeberg Advokatfinnan Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Götebotgs Energi AB, 556362"6794 Box53 401 20 Göteborg SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Doss DOM 2011-10-17 Meddelad i Göteborg Mål nr 9200-11 E Enhet 1:1 Ook.Jd 107175 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besclksadress Sten Stwegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 031 - 732 70 00 E-post. forvaltniugsrattenigotebc:irg@dom.se 031 - 711 78 59 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) MR. 6146 S. 3/11 Sida2 9200-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖTE:SORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Göteborg Energi AB (Göteborg Energi) genomför en upphandling avseen­ de ''Ramavtal - Tekniska konsulttjänster", dnr 10�0054, såvitt här är aktu­ ellt avseende kategori 11 Eldistribution, Upphandlingen har genomförts med ett förhandlat förfarande enligt LUF med syfte att sluta ramavtal med minst en leverantör per kategori. Av tilldelningsbeslut den 18 augusti 2011 framgår att Göteborg Energi bar beslutat att anta fyra andra anbudsgivare än Rejlers Ingenjörer AB (Rej­ lers) för kategori 11. YRKANDEN M.M. Rejle1·s begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om så­ vitt avser kategori 11, eftersom upphandlingen har ett flertal brister som huvudsakligen hänför sig till förfrågningsunderlaget och det konkurrens­ uppsökande skedet. De tilldehtingskriterier som Göteborg Energi har an­ gett i anbudsinbjudan, förutom pris) har inte den nl'idvändiga kopplingen till föremålet för upphandlingen, utan avser en bedömning av anbudsgiva­ rens förmåga att utföra projektet. Till stöd för sitt yrkande har Rejlers hu­ vudsakligen anfört följande. Med referenser avses i den aktuella upphandlingen att företrädare för an­ budsgivarens kunder ska lam.na personliga omdömen om anbudsgivaren. Av EU-domstolens dom i mål C�532/06, Lianakis, framgår att laiterier som är hänförliga till anbudsgivarens förmåga att utföra projektet eller till­ handahålla de efterfrågade tjänsterna endast kan komma i fråga i upphand­ lingens kvalifikationsfas. Kriterier som avser en anbudsgivares erfarenhe­ ter från liknande uppdrag hänför sig typiskt sett till dennes lämplighet, vil­ ket prövas i kvalifikationsfasen. Referenser som avser ett tidigare uppdrag NR.6146 S. 4/11 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9200-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 för en helt annan beställare kan inte vara underlag för tilldelning i en sena­ re upphandling där krav och villkor ställs av någon annan. Det som en an­ budsgivare offererar utifrån tilldelningskriteriema, vanligen pris och k-vali­ tet, kräver inte några referenser. Om en kontrakterad anbudsgivare inte skulle klara av att utföra leveransen i enlighet med vad som offererats blir det i stället fråga om kontraktsbrott. I fråga om kvalitet måste det :framgå av förfrågningsunderlaget vad som värdesätts i upphandlingen och hur det utvärderas. Det är inte referenser som en anbudsgivare ska offerera utan vissa specificerade kvaliteter. Frågorna, inte referenserna, borde anses som de egentliga kriterierna. Göteborg Energi har inte lämnat någon information till Rejle1·s om hur re­ ferenstagningen har genomförts eller dess resultat. Det framgår inte av an­ budsinbjudan vilka frågor som skulle ställas till referenterna, hur Göteborg Energi skulle utrora referenstagningen eller hur ett uteblivet svar skulle värderas. Det framgår inte heller när :frågorna skulle skickas ut eller under vilken tid de sk'i.tlle besvaras. Rejlers har inte fått kännedom om att svaren från referenser inte kunnat beaktas om de inte kommit in skriftligen med e­ post. Göteborg Energi har inte infonnerat bolaget om uteblivna svar. Ge­ nomförandet av referenstagningen strider mot principerna om transparens och likabehandling. En av bolagets :referenter som inte lämnade något svar tillhör Göteborg Energi. En annan, som tillhör ett dotterbolag till Göteborg Energi, ansåg att det var väldigt många frågor att besvara. I stället för att fylla i fonnuläret ringde han därför till inköparen för att muntligen redogö­ ra för att han hade goda erfarenheter av R.ejlers och dess personal. Huruvi­ da detta över huvud taget beaktats vid anbudsut'V'ärderingen är oklart. Det framgår inte av tilldelningsbeslutet varför respektive anbud har tillde­ lats en viss poäng eller hur utvärderingen har genomförts. Det framgår där­ emot av tilldelningsbeslutet att Göteborg Energis utvärdering gnmdar sig 17.OKT.2011 16:15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l DOM N�.6146 S. 5/11 Sida 4 9200-1 1 E påen''prö1mingavanbudsgivare"ochintepåvilkenkvalitetsomoffere­ rats. Det har således skett en kvalif.tkationsprövning i tilldelningsfäsen. Tilldelningskriteriet "Tillgängliga resurser och inställelsetid" är egentligen två olika kriterier, men det anges inte vilken inbördes viktning som före­ liggermellandessa kriterier. Tillgängligaresurser hänförsigtill anbudsgi­ v ar e n s fö rm å g a a tt u tfö r a p r oj e k t e t o c h k a n s å l e d e s i n t e u t g ö r a e t t ti l l d e l ­ ningsk.riterium. Kriteriet �'Tillgängliga resurser och inställelsetid:' kallas i tilldelningsbeslu­ tet ''Kompetens". Vid utvärderingen har Göteborg Energi således lagt till ett kriterium, vilket strider mot kraven på transparens och likabehandling. Även kompetens är hänförligt till anbudsgivarens förmåga att utföra pro­ jektet. Det framstår som oklart vad Göteborg Energi har efterfrågat och utvärderat, eftersom det i svarsformuläret till förftågningsunderlaget anges att det ät kompetens som efterfrågas, vilket även anges i den excelmatris som Göteborg Energi hänvisat till. Med en annan. korrekt, utformning av förfrågningsundedaget hade Rejlers lämnat ett an.bud med annat innehåll. Bolaget har där.för lidit eller kan komma att lida skada genom de felaktigheter som förekommit i upphand­ lingen. Invändningen att bolaget ändå inte tilldelats uppdraget på grund av anbudets prisnivå saknar grund eftersom Göteborg Energi då utgår från att referenskriteriet ändå kan användas, Göteborg Energi bestrider yrkandet och anför därutöver huvudsakligen följande. Upphandlingen har genomförts enligt de grundläggande principer och regler som följer av LUF. Rejlers har inte lidit skada och riskerar inte heller att lida ska da , Rej lers anbudspris har legat på en sådan nivå att bola­ get inte hade kommit i fråga för tilldelning av ramavtal ens om bedöm­ ningen av referenskriteriet hade utfallit gynnsamt för bolaget. 17.OKT.2011 16:15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NJ. o'14o' c1 •J, 0'111 Sida 5 9200-1 1 E Referenstagningen har skett på identiskt vis för samtliga anbudsgivare och därigenom har likabehandlingsprincipen iakttagits och alla har haft möjlig­ het att välja sina bästa referenser. Rejlers har fått poäng med beaktande av att inte alla referenspersoner som angetts i anbudet lämnat svar. I de fäll där referenser har ringt i stället för att fylla i angivet formulär har handläg­ gare förklarat att svaren inte kan beaktas om. de inte lämnas med e-post. Det har stått klart för anbudsgivar.na att ett av utvärderingskriteriema var referenser och att detta kriterium. viktades till 3 5 procent av den totala ut­ värderinge.n. Det tär anses ligga i anbudsgivarnas intresse att se till att de referenspersoner som. angetts i anbudet är anträffbara för att svara på den upphandlande enheten på ett korrekt sätt. Den 3 1 mars 20 1 1 skickades en komplettering ut till alla anbudsgivare med frågorna som skulle ställas till referenterna, vilket var i god tid före anbudstidens utgång, Frågorna måste anses ligga inom ramen för vad som avses med tilldelningskriteriet refe­ renser, Referensupptagningen har syftat till att ta reda på hru· anbudsgiva­ ren tidigare utfört sin tjänst och hur nöjda tidigare kunder ha:r varit med tj änsten. Det är således fråga om kriterier som är hänförliga till den tjänst som anbudsgivare erbjuder. I flera svenska mål har domstolarna kommit fram till att referenser kan användas vid utvärderingen, så länge som referenserna syftar till att fast­ ställa "Vilken kvalitet som kan erbjudas den upphandlande enheten beträf­ fande föremålet för upphandlingen, Kammarrätten i Göteborg uttalade i avgörandet i mål nr 59 1 0-08 att referenser från likvärdiga uppdrag kan ge relevant information för att bedöma vilket anbud som med hänsyn till kva­ litet är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Göteborg Energi har av misstag namngett en kolumn i tilldelningsbeslutet felaktigt. Utvärderingen har dock utfarts utifrån de tilldelningskriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Det korrekta namnet för kolumnen borde "\ 17.0KT.2011 16:15 Nl6146 S. 7/11 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9200-1 1 E I GÖTEBORG Avdelning 1 ha varit "Poäng för tillgängliga resurser och inställelsetid,, i stället för "Po ­ äng for kompetens". Utvärderingen för kriteriet tillgängliga resurser och inställelsetidhargjortsmedpoängfördelningienex..celmatrisdärkompe­ tens inte använts som utvärderingskriterium, vilket framgår av det doku­ ment som visar när ex.celmatrisen skapats och. senast ändrats. I tilldel­ ningsbeslutetharkompetensfelaktigtangettsi ställetförtillgängligaresur­ ser och fnställelsetid. Även excelmatrisen har nanmgetts ''kompetens'•, Om excelmatrisen öppnas framgår dock att det är tillgängliga resurser som har utvärderats och inget annat. I hela upphandlingen av tekniska konsulter har tilldelningskriteriet '1Till­ gängliga resurser och inställelsetid" använts. I just den kategori som här är aktuell har inställelsetid inte efterfrågats och därför inte utvärderats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 5 § LUF anges följande. 0111 den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt l kap, 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LUF innehåller inga detaljerade bestämmelser om hur ett för:frågningsu.n� derlag ska vara utfonnat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstrue­ rad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna be- 17.OKl2◊·1 '6:'6 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 MR.61L6 S. 3/11 DOM Sida 7 9200-1 1 E stämmelsema om krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Av rättspraxis framgår att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att utvär­ dedngsmodellen är så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat (se RÅ 2002 ref. 50), Utredningen I anbudsinbjudans punkt 2.4.3, Värderingsgrunder vid prövning av anbud, anges bl.a. att utvärdering kommer att ske per kategori och att följande kriterier använts med angiven inbördes viktning: - Timarvode " Referenser 55% 35 % 1 0 % - Tillgängliga resurser och inställelsetid I samma punkt i anbudsinbjudan anges att referensfrågoma kommer att skickas ut med e-post och att Göteborg Energi inte kommer att skicka någ­ ra påminnelser. I anbudsinbjudan punkt 14.2.2, Referenser, anges bl.a. att leverantören om möjligt ska ange totalt fyra olika bolag som referenser med en referensperM son per bolag frän aktuell typ av tjänst. Vidare anges bl.a. att bedömning av referenser sker utifrån svar lämnade på ett antal frågor om hut anbuds­ givarenutförttidigaretjänster,vilkaskickasiformulärtilluppgivnarefe­ renspersoner. Det anges att antalet svar och deras poängsättning av rele­ vanta frågor ligger till grund för poängen. Av tilldelningsbeslutet avseende kategori 1 1 , Eldistribution, framgår att Göteborg Energi avser att_teckna avtal med fyra leverantörer, vilka fått mellan 8 5 och 68 poäng i utvärderingen. Rejlers har� med 58 poäng, place­ ratspååttondeplatsiutvärderingen.Rejlershartilldelats42poängförpris� 9 poäng för referenser och 8 poäng för kompetens, Oe fyra vinnande leve- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning1 rantörerna har tilldelats 55�46 poäng för pris, 23-15 poäng för referenser och 7-3 poäng för kompetens. Förvaltningsrättens bedömning Rejlers har anfört att upphandlingen har ett flertal brister. För att en åtgärd enligt 16 kap. 2 § LUF ska bli aktuell krävs att de eventuella felen i upp­ handlingen har medfört att Rejlers har lidit eller kunnat komma att lida. skada. R ej l e r s h a r l ämn at e t t an b u d s o m h ar t i l l d e l a t s e n s å d a n t o t a l p o än g i G ö t e ­ borg Energis utvärdering att bolaget inte kommit i fråga för avtal. Även om kriteriet Referenser skulle utgå från utvärderingen, skulle Rejlers inte upp­ nå en sådan totalpoäng att bolaget skulle komma i fråga för ramavtal, efter­ som endast fyra leverantörer antagits för att ingå avtal. Detsamma gäller beträffande kriteriet Tillgänglighet och inställelsetid, som enligt Göteborg Energi har benämnts kompetens i tilldelningsbeslutet. Vad Rejlers har an­ fört om fel i upphandlingens tilldelningskriterier kan, med hänsyn till po­ ängfördelningenenligttilldelningsbeslutet, därför inte anses hainneburit att Rejlers visat att bolaget har lidit eller kan kommaatt lida skada. Det har vidare inte framkommit några omständigheter som ger anledning till anta­ gande om att bolagets anbud skulle ha kommit att utformats på annat sätt i övrigt för det fäll referenskriteriet och kriteriet för tillgänglighet och instäl� lelsetid inte hade förekommit. Det finns där.för inte skäl för förvaltn:ingstät­ ten attprövaomdeinvändningarifrågaomtilldelningskriteriemasom Rejlers anfört innebär att Göteborg Energi har brutit mot upphandlingsbe­ stämm.elsema. För det fäll Rejlers anbud hade tilldelats högre poäng för kriteriet Referen­ ser synes totalpoängen hakunnat leda till en placering bland de fyra anbu­ den med högst poäng, Bolagets invändningar mot det sätt på vilket refe­ renstagningen genomförts och om resultatet av denna ska därför prövas. NR. 6146 S. 9/11 Sida 8 9200�11 E 17.0KT.2011 16:17 N�.6146 S. 10/11 DOM 9200-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 9 Villkoren i anbudsinbjudan innebär att det ankommit på en anbudsgivare att bära risken bl.a, for att dess angivna :referenspersoner inte svarade på Göteborg Energis frågor. Detta förhållande kan i sig inte anses stå i strid med bestämmelserna i LUF. Annat bal' vidare inte framkommit än att in­ hämtandetavuppgifterfrånreferenspersonerhargjortspåsammasättför samtliga anbudsgivare och att de således haft samma forutsättningar i detta avseende. Enligt vad Göteborg Energi anfört har information om vilka frågor som skulle ställas till referenspersonerna lämnats till anbudsgivarna den 3 1 mars 201 1 . Visserligen kunde det ha varit till fördel för anbudsgivarna om denna införn1ation funnits redan i anbudsinbjudan samt om Göteborg Energi i anbudsinbjudan eller i det senare meddelandet till anbudsgivama hade preciserat tidpunkten för referenstagningen och angett referensperso­ nemas svarstid. Dessa förhållanden innebär emellertid enligt :forvaltnings" rättens mening inte att det föreligger någon överträdelse av LUF, lnte hel­ ler vad Rejlers an.fort i övrigt beträffande referenstagningen visar att det skett någon sådan överträdelse som motiverar ingripande mot upphand" lingen, Ansökningen ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1B LOU) Tf rådman Föredragande i målet har varit Eva Zetterqvist. 17. OKT. 201 1 16: 17 N�- 6146 ' •Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND S. 11111 Den som vill överklaga föNaltningscittens beslut ska skciva tillKammar.rätteni Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tlll fö.t:V"altningstätten. Övetkhiga.ndet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom. ti:e veckm: från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föt öve.tldagandet för offentligpart .räknas emellertid fcln de.1,'l dag beslutet meddelades. Om. sista dagen fö.t överklagandet inf.aller på lördag, söndag eller helgdag, midsonw-.u-af'ton, julafton eller nyärsafto11 räcker det att sk.tivelsen kommet in nästa vardag. Fö.i: att ett ö�erklagande ska killlna tas upp i k.ammru:rätten fot:dtas att p.tövningstillstånd meddelas. Kamm.a:rriitten liirnna.t p.tövningscillstånd om det ät av vikt för ledning:a,'O'tättstiilli.tnpni.ngen att övetlclagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings:ciitten kommit eller det annats finns synnerliga skäl att ptö� öve.tklagandet. Om p1:öv.ningstillstånd inte meddelas står fö.rvaltningsdttens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt ftru:ngfu: av överklagandet till k.a.tnrnar.rätten varför man anse;i; att px:övningstlllstånd bör meddelas. Skr.hrelsen med övetklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, y.t:ke1 postadress och teleforu:iummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigai:e uppgetts i målet. Om någon person- eller ad:ressuppgift ändtas ä:t det viktigt att arunälan snarast göts till katnrna.r.rätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltaingscittens namn., målnununet samt dagen för beslutet, 4. de skäl som. khganden ange: till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltn.ingsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt be\-is, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvåltningsriltten futn.gät lt'V' beslutet, O:r:n klaganden anlitar ombud ska denne sända in full:tnakt i original samt uppge sitt namn, adtess och telefonnu1n1ne1:. Om någon person- eller adressuppgift åo.dras, ska Ni utan dröjsmal anmäla ändringen till kanunacrätten, ! tnål Ot.n ÖVetp:tÖvnmg enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ellet lagen (2007:1092) om upphandling iaom områdena vatten, energi, tta.nsporter och posttjänster får avt.al slutas innan tiden föt överklagande av rättens dom elle.t beslut hat löpt ut. I de flesta fall Bl: avtal slur.as nä:t: tio daga.t hat gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f:lr avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande fat inte p.tövas sedan avW ha.t elu.tlts. F\tll.stiindig .info:onatioo. finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna.. Behövet Ni fler upplysnin om hur man gar överk:Iagu kan Ni vända Er till fö:tvaltniu.gs:t:*tte,tl. DV 3109/1B LOU