FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-03-23 Meddelad i Malmö Sida 1 (11) 201C -03- 2 3 Avd Dnr KSnr Björlins Fastigheter AB, 556812-3417 Karlstadsvägen 41 681 37 Kristinehamn MOTPARTER 1. Länsstyrelsen i Skåne län Miljöavdelningen 205 15 Malmö 2. Danfo AB, 556131-4260 Ombud: advokaten Johanna Näslund Advokatfäman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Aktbll SAKEN Förvaltningsrätten beslutar att Länsstyrelsen i Skåne läns upphandling av­ seende nybyggnation av toalettbyggnader för placering inom skyddade om­ råden i Skåne inte får avslutas föl1"än rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från Danfo AB inte får beaktas. Dok.Id 301581 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post; kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00- I 6;00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11661-15 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Länsstyrelsen i Skåne län (länsstyrelsen) genomför en upphandling av ramavtal avseende nybyggnation av toalettbyggnader för placering inom skyddade områden i Skåne. Upphandlingen genomförs som förenklad upphandling enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Danfo AB (Danfo) .tilldelats kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Björlins Fastigheter AB (Björlins) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att nytt tilldelnings­ beslut fattas där Danfos anbud inte ska beaktas vid utvärdering. Björlins anför i huvudsak följande. Underentreprenörer I punkten2.9 i förfrågningsunderlaget och punkten AFD.35 i de administra­ tiva föreskrifterna anges att för det fall underentreprenörer ska anlitas ska dessa anges i anbudet med företagets namn, organisationsnummer, adress och telefonnummer. På sida 3 i Danfos anbud framgår att bolaget avser att anlita en underentreprenör men denna är inte presenterad med varken namn elle1· andra uppgifter. Detta är således ett avsteg från det ska-krav som an­ getts i förfrågningsunderlaget. Utformning och material I punkten 2.1 i förfrågningsunderlaget anges att uppdraget ska byggas i en­ lighet med bl.a. rambeskrivning och ritningar. På sida 4 i rambeskrivningen framgår klart och tydligt att de efterfrågade toaletterna ska utföras oisole­ rade samt vilka materialkrav som uppställts. På sidorna 6-7 i Danfos anbud :framgår att bolaget presenterat en isolerad byggnad där dessutom flera av­ steg gjm1s från val av material och utförande. Av punkten AFD.21 i de ad- Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11661-15 I MALMÖ Avdelning 1 ministrativa föresloifterna framgår att utbyte av material först får göras efter att kontrakt tecknats. Någon fråga om utbyte av material innan anbudstidens utgång har inte ställts eller presenterats av den upphandlande myndigheten. Danfos anbud strider således även i detta avseende mot angivna ska-krav. Danfos anbud ska .mot denna bakgrund diskvalificeras. Björlins lider skada om anbudsgivare som borde diskvalificerats tilldelats kontraktet trots att Björlins borde tilldelats kontraktet Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anfor bl.a. följ ande. Underentreprenörer Fredrik Ståhlberg, som angivits som länsstyrelsens referens i förfrågnings­ underlaget, har den 30 september 2105 blivit kontaktad av - -från Danfo. Han har via mejl uppmanat att ringa honom vilket han gjort samma dag. Detta framgår av ingiven utskrift av mejl samt samtalslogg. har emellertid missmint sig vad gäller innehållet i för.frågningsunderlaget och info1merat om att det räcker att bolaget anger att de kommer anlita underentreprenörer och att uppgift om vem som kommer att anlitas kan anges inrur ett eventuellt avtalstecknande. I tron om att detta var i överensstämmelse med för- frågningsunderlaget såg ingen anledning att publicera frågan och svaret på den webbplats som i förfrågningsunderlaget angivits som det enda platsen för att ställa frågor. Denna misskommunikation upptäcktes ilirst vid anbudsöppningen då läns­ styrelsen upptäckte att Danfo i enlighet med anvisningarna som angivits via telefon, inte angivit vare sig undetentreprenörens namn eller andra kontakt­ uppgifter. De muntliga uppgifterna som lämnats har varit motstridiga i för­ hållande till förfrågningsunderlaget och de ändrade anvisningarna har inte kommw1icerats med samtliga leverantörer. Trots detta har länsstyrelsen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11661-15 Avdelning 1 IMALMÖ gjort bedömningen att situationen inte motiverat ett avbrytande av upp­ handlingen. Istället har länsstyrelsen bedömt att det bästa sättet att följa de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU varit att utvärdera samtliga anbud såsom att de fått del av de muntliga anvisningarna. På så vis har an­ budsgivarna bedömts lika och ingen har missgynnats. Länsstyrelsen har även beaktat att det inte vore förenligt med proportionalitetsprincipen att utesluta Danfo på grund av att bolaget inte uppfyllt alla ska-krav på grund av att de utformat sitt anbud efter de munt­ ligaanvisningardefått. Detvorevisserligenintehellerförenligtmedlika­ behandlings- eller propo1iionalitetsprincipen att utesluta övriga anbud på grund av brister avseende angivande av underentreprenörer. Björlins anbud har således inte missgynnats av länsstyrelsens ställningstagande och Björlins har därför inte lidit någon skada. Vidare ska framhållas att kravet i punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget om att namnge personal som planeras delta i arbetet gäller även under­ entreprenörer. Detta framgår även implicit av punkten 2.10 i förfrågnings­ underlaget. Således uppfyller varken Danfo eller Björlins detta ska-krav. Länsstyrelsen hru· dock valt att bortse från ska-havet i punkten 4.3 för att alla anbudsgivare ska behandlas lika och inte missgynnas av länsstyrelsens misskommunikation. Om länsstyrelsen inte valt att bortse från ska-kravet i punkten4.3 skul1ebådeDanfosochBjörlinsanbudförkastats. För det fall att förvaltningsrätten finner att Danfo ska uteslutas på denna grund anser länsstyrelsen att upphandlingen ska rättas på så vis att även Björlins anbud ska uteslutas då de inte heller uppfyller samtliga ska-krav. Utformning och material På sidan 4 i rambeskrivningen framgår specifikationer avseende bygg­ nationema, där bl.a. ytterväggar anges som oisolerade. Vidare framgår av Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 1661-15 !MALMÖ Avdelning 1 punkten 2 i rambeslcrivningen att entreprenören vid val av material samt utförande och utformning ska ta hänsyn till att dessa ska ge låga underhålls­ kostnader samt ha en lång livslängd. Angivna material får bytas ut till lik­ värdigt eller bättre om länsstyrelsen accepterar detta. Det är riktigt att Danfo gjort vissa avsteg från vad som angivits i ram­ beskrivningen. IförstahandgörsdockgällandeattdeavDanfoangivna materialen är likvä1·diga eller bättre och att länsstyrelsen därför inför ett avtalstecknande har möjlighet att godkänna att dessa byts ut. Detta står inte i strid med vad som framgår av de administrativa föreskdftema om utbyte av material efter att avtal tecknats. I andra hand görs gällande att länsstyrelsen har möjlighet att begära att Danfo, till samma pris som Danfo angivit i anbudet, ska utföra uppdraget exakt i enlighet med rambeskrivningen. Detta eftersom det framgår av punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska uppfylla samtliga krav i forfrågningsunderlaget, de administrativa förskrifterna och rambeskrivningen. Av i förfrågningsunderlaget framgår även i vilken ord­ ning dokumenten ska gälla för det fall motstridiga uppgifter förekommer dem emellan. Av undertecknad sanningsförsäkran i Danfos anbud framgår att bolaget för­ säkrar att tjänsten kommer utföras-i enlighet med kraven i förfrågningsun­ derlaget med bilagor. Vidare har Danfo genom mejl den 26 oktober 2015 bekräftat att bolaget kan bygga exakt enligt förfrågningsundel'laget med bi­ lagor. Således har en korrekt utvärdering gjorts av de tekniska kraven i för­ frågningsunderlaget. Björlins invänder bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 11661-15 Underentreprenörer Av åberopad utskrift av mejl den 30 september 2015 framgår inte på något sätt att kontakten handlat om den aktuella upphandlingen. Vidare framgår inte heller av åberopad samtalslista vem som ringt telefonnumret till Danfos representant. Vad som ska ha sagts vid samtalet d e n 30 september 2015 och vem som ska hapratat med varandra är inte klarlagt endast genom länssty­ relsens redogörelse. Uppgiften ska därför inte påverka bedömningen. Av förfrågningsunderlaget framgår även att alla ställda frågor och svar ska redovisas via i förfrågningsunderlaget angiven hemsida enligt principen om JikabehandJing. Uppgiften om att Björlins inte namngivit personal på deras i anbudet an­ givna underentreprenörer bestrids. Till anbudet har Björlins bifogats under­ entreprenörens företagspresentation och där kan klatt utläsas att­ är dessa bolags koncemchef. Således har Björlins uppfyllt ställda ska-krav. Utformning och material Den upphandJande myndigheten :framställer själv att de gjort avsteg från sina uppställda ska-krav. Detta bör jämföras med att två av fyra anbud under utvärderingen förkastats då de inte bedömts uppfylla samtliga ska-krav. Därutöver har länsstyrelsen vidare åsidosatt sina egna ställda miljökrav. Av punkten AFD.223 i de administrativa föreslaiftema framgår att alla produk­ ter så långt som möjligt ska vara bästa miljöval och inga varor som innehål­ ler miljö- eller hälsostörande kemikalier får användas om inget annat fram­ går av teknisk beslaivning. I Danfos anbud framgår att de avser använda störa mängder av polyuretan för isolering. Vid tillverkning och förbränning av polyuretan frigörs hälsofarliga isocyanater. Därmed frångår länsstyrelsen ytterligare sina uppställda krav. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 1661-15 ! MALMÖ Avdelning 1 Danfo bestridel' bifall till ansökan och an:för bl.a. följande. Underentreprenörer Detärkorl'ektattDanfofåttbeskedfrånlänsstyrelsenattdetvartillräckligt att ange att underentreprenörer skulle användas. Danfo har självfallet base­ rat sitt anbud på detta besked. Samtalet mellan ch. är korrekt återgivet av länsstyrelsen. Kontakten med läns­ styrelsen togs eftel'som Danfo har avtal med flera byggentreprenadfirmor . Då upphandlingen avser ett ramavtal är således platserna för toaletterna inte klara och vid anbudsgivningen fanns därför flera olika alternativ för vilka underentreprenörer som kunde användas. Ingen anbudsgivare ska behöva riskeradiskvalificeringpågrundavmotstridigauppgifterfråndenupphand­ lande myndigheten. Det har inte varit aktuellt att avbryta den akt uella upp­ handlin gen. Denmindrejusteringavförfrågningsunderlagetsom harskettharinteinne­ burit att annan anbudsgivare lidit skada. Vidare har länsstyrelsen tillämpat ändringen på ett likabehandlande sätt. Om det uttryckliga ska-kravet skulle tillämpats skulle inget giltigt anbud lämnats eftersom Björlins inte heller uppfyller det uppställda ska-kravet. Utformningoch material Danfös anbud omfattar bättre lösningar, men uppfyller fottfarande samtliga krav. Det är även korrekt att exakt de ställda kraven kan levereras till anbudspriset i enlighet med anbud och förfrågningsunderlag. Länsstyrelsen kan således avstå från de extra tillägg som Danfo angivit. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11 661-15 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande ochproportionalitetiakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har bmtit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förutsättningarna för varj e upphandling fastställs i förfrågningsunderlaget. Det står i princip en upphandlande myndighet fritt att uppställa vilka krav man vill så länge kraven är förenliga med LOU och de grundläggande principerna. I förevarande upphandling är förfrågningsunderlaget utformat på sådant sätt att länsstyrelsen väljer det anbud som har lägst sammanlagda pris under förutsättning att anbudsgivaren uppfyller samtliga s.k. ska-krav. Bj örlins har bl.a. gj ort gällande att Danfos anbud rätteligen skulle ha för­ kastats då bolaget inte uppfyllt ska-kravet avseende att namnge under­ entreprenörer. Att Danfo inte angett namn eller kontaktuppgifter till den underentreprenör de i anbudet uppgett att de avser att anlita vitsordas av länsstyrelsen. Länsstyrelsen har dock anfö1i att detta berott på att myndig­ heten lämnat muntliga anvisningar till Danfo per telefon somi sig är mot­ stridiga i förhållande till förfrågningsunderlaget. Då dessa muntliga uppgif­ ter inte kommunicerats med alla leverantörer har länsstyrelsen därför valt att Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11661-15 I MALMÖ Avdelning 1 utvärdera samtliga anbud såsom att de fått del av de muntliga an­ visningarna för att på bästa sätt följa likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Av punkten 2.9 i det aktuella förfrågningsunderlaget framgår det klart att för det fall anbudsgivaren har för avsikt att anlita underentreprenörer ska dessa anges med företagets namn, organisationsnummer, adress, telefon och e­ postadress. För underentreprenörer gäller samma kravspecifikation som för anbudsgivare. Som framgår ovan är det ostridigt i målet attDanfo inte uppfyller det ska­ kravet som skriftligen framgår av punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget. Frågan är då om länsstyrelsen muntligen kunnat ändra kravet genom den uppgivna telefonkontakten med Danfo. En upphandlande myndighet får i regel göra mindre kompletteringar och förtydliganden som handlar om att klargöra tveksamheter eller otydligheter i forfrågningsunderlaget. En förutsättning är då att den upphandlande myndigheten ser till att lika information lämnas till alla leverantörer. Detta för att alla leverantörer ska behandlas lika. Så har inte skett i den aktuella upphandlingen då de muntliga anvisningarna avseende underentreprenörer enbart lämnats till Danfo. För att en eventuell komplettering alternativt förtydligande av det aktuella kravet skulle vara möjlig hade krävts att in­ formationen gjordes känd för alla leverantörer genom exempelvis ett publikt meddelande. Enligt rättens bedömning har länsstyrelsen således inte muntligen kunnat ändra det aktuella ska-kravet på sätt som gjorts och har genom sitt agerande brutit mot principen om likabehandling. Länsstyrelsen kan inte heller anses ha handlat i enlighet med LOU då myndigheten efter anbudsöppningen valt Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1661-15 I MALMÖ Avdelning 1 att helt bortse från det centrala ska-kravet avseende underentreprenörer. Björlins har vidare anfört att Danfos anbud inte uppfyller uppställda ska­ krav avseende utformning och m aterial. Vad Björlins anfört i denna del kan, enligt förvaltningsrättens bedömning, inte läggas till grund för ingripande enligt LOU. Länsstyrelsen har å sin sida invänt att inte heller Björlins uppfyller ska­ laavet avseende underentreprenörer eftersom bolaget inte namngett vilken personal hos underentreprenörerna som planeras delta i arbetet. Rätter finner inledningsvis att styrelsens invändning kan beaktas inom ramen för före­ varande överprövningsprocess. Som angetts ovan gäller enligt förfrågnings­ underlaget samma kravspecifikation fö1· underentreprenörer som för an­ budsgivare. I punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget anges några av de krav på uppgifter som gäller för anbudsgivare, bl.a. ska uppgift om antalet an­ ställda i företaget och uppgift om företaget/aktören och den personal som planeras delta i arbetet finnas med. Förvaltningsrätten anser inte att det av förfrågningsunderlaget går att utläsa ett krav på att all personal som planeras delta i arbetet ska namnges. Snarare får kravet i förfrågningsunderlaget avse att anbudsgivaren ska kunna presentera vilken personal underentreprenören disponerar, exempelvis kategorivis. Således finner förvaltningsrätten inget fog för invändningen att Björlins inte uppfyller ska-kravet avseende under­ entreprenörer. Utifrån det ovan anförda finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att länsstyrelsen, genom att anta Danfos anbud trots att detta inte uppfyllde ett tydligt ställt ska-krav avseende underentreprenörer, har agerat i strid med LOU. Björlins vars anbud har placerat sig på andra plats i utvärderingen har t i l l fö lj d h är a v l i d i t s k a d a . Ä v e n m e d b e a k t a n d e a v d e t s o m m o t p a r t e rn a anfört bedömer rätten att det inte kan anses oproportionerligt att utesluta Danfos anbud på den grunden att bolaget inte uppfyllt det ställda ska-kravet. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 66 1 - 1 5 Avdelning 1 IMALMÖ Det finns däl'för grund för att ingripa i upphandlingen. Upphandlingen bör då rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras i vilken länsstyrelsen inte ska beakta anbudet från Danfo. Ansökan om överprövning ska bifallas i enlighet med detta. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/I B LOU) Sofia Stenström har föredragit målet. ttIt\� . _ S;yERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND - Bilaga 1 D�n �dlri'.#1 överklaga fötvaltningsrättens beslut ska sk:tivaJilli: