FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2017-06-22 Meddelad i Härnösand Sida 1 (7) Mål nr 1695-17 E KONKURRENSVERKET. .,,,, .,_· 28 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU SÖKANDE .... Mikael Ring Aktiebolag, 556292-6872 Ytterån 2700 835 95 Nälden i:.,1/ MOTPART Krokoms kommun 835 80 Krokom SAKEN I')��"' _/... .. FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 127888 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND DOM Sida2 1695-17 Samhällsbyggnadsnämnden i Krokoms kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende drift av återvinningscentralema i Föllinge, Hotagen och Landön (dnr2017-14). Upphandlingen genomförs genom ett öppet för­ farande. Av tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll framgår att kom­ munen förkastat anbudet från Mikael Ring AB (bolaget) med motiveringen att bolaget inte uppfyller samtliga ska-krav. Kommunen har valt att anta Swenssons Åkeri AB som leverantör. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. Bolaget har blivit diskvalificerat pga. att det saknar efterfrågad erfarenhet. Bolaget har från början av 2000-talet fram till idag utfört last­ ning, sortering och transporter från Åse, Krokom och Landöns återvinnings­ stationer. Bolaget utför även sortering och transporter åt byggföretag, indu­ strier och privat personer. Bolaget har egen sorteringsanläggning där materi­ alet sorteras och återvinns. Avtal finns även mellan bolaget och flera andra aktörer bl.a. kommuner och kommunala bolag. Vidare har bolaget i tidigare samarbete med Krokoms kommun, som pågick under tio år, startat en grov­ insamling som bolaget körde fyra veckor per år i hela kommunen. Grovsor­ tering skedde efter vägen och tippades sedan i bolagets sorteringsanläggning för finsortering. Vidare har bolaget vid en annan upphandling antagits att utföra transport och sortering vid Åse återvinningscentral från den 1 maj 2017. Gällande åtagande av de andra stationerna ska entreprenören stå för personal. Med tanke på de långa samarbeten som funnits med återvinnings­ stationerna är det oklart varför inte bolagets kompetens är tillräcklig. Kom­ munens egna personal rekryteras från Sarnhall. Något som borde väga tyngst i detta anbud är kunskapen av olika material samt att personalen har rätt utbildning, vilket borde styrkas med namn och personnummer samt be­ vis om utbildning. Med tanke på de fleråriga samarbeten som funnits med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 1695-17 Renhållarna Krokoms kommun borde bolagets kompetens och erfarenhet vara tillräcklig och bolaget borde ha antagits. Något som inte efterfrågats i upphandlingen och som bolaget anser viktigt med tanke på stationernas avstånd är tillgång till hjärtstartare, vilket bolaget kommer att ta med till stationerna. De krav om utbildning som ställs i punkten 1.5.1.6 i förfrågningsunderlaget kommer bolaget att utbilda sig inom. Vidare framgår av punkten 1.4.5 att det krävs minst tre års erfarenhet av drift av kommunal återvinningscentral. Då frångås de kompetenser som krävs enligt punkten 1.5. 1.3. Arbetsledaren eller vicearbetsledare ska vara tillgänglig under öppettiderna. Dock behöver denne ingen erfarenhet av drift av återvinningscentralen utan endast tre års erfarenhet inom avfallshantering och transportbranschen. Bolagets före­ trädare och personal har 18-års erfarenhet av detta. Bolagets anbud är 67 000 kr lägre per år än det som antagits. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. På en återvinningscentral kan kommuninvånare bland annat lämna farligt avfall, elavfall, grovavfall och trädgårdsavfall. På anläggningen sorte­ ras avfallet i ett stort antal fraktioner innan det transporteras vidare för åter­ vinning. Anläggningen är bemannad av kommunens egen personal eller, som i detta fall, av kommunens anlitade entreprenörer. För att driva en återvinningscentral på ett säkert, serviceinriktat och profess­ ionellt sätt är det viktigt att entreprenören har tillräcklig kompetens och erfa­ renhet för uppdraget. I avsnitt 1.4.5 andra stycket i upphandlingsdokumentet kräver därför kommunen att entreprenören ska ha erfarenhet av drift av kommunala återvinningscentraler. Sådan drift innebär bl.a. ansvar för plane­ ring, bemanning, kundmottagning och hantering av farligt avfall. Kommu- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida4 1695-17 nen anser att kravet är både rimligt och proportionerligt utifrån den tjänst som ska utföras. Då bolaget saknar erfarenhet av sådan drift har bolagets anbud förkastats. Att kommunen anlitat bolaget i andra sammanhang innebär inte att bolaget kan anses kvalificerat för det nu aktuella uppdraget. Sammantaget finns en­ ligt kommunens mening ingenting i anbudet eller ansökan om överprövning som ger stöd för bolagets ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 1.4.5 Erfarenhet/kompetens Anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet samt kompetens och erfa­ renhet att utföra uppdraget. Anbudsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av drift av kommunala återvinnings­ centraler. Referens från tidigare eller pågående uppdrag anges i formuläret nedan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 1695-17 1.5.1.3 Arbetsledare Det ska finnas minst en arbetsledare som ansvarar for entreprenörens anställda i detta uppdrag samt samarbetar med beställarens kontaktperson. Arbetsledaren eller någon med dennes befogenhet ska finnas tillgänglig under återvinningscentralens bemannade tider. Arbetsledaren ska ha minst tre års erfarenhet inom avfalls- och transportbranscherna. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär omprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens agerande. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om kommunen genom att utesluta bolagets anbud under kvalificeringsfasen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlande myndighet vid upprättande av förfrågningsunderlag är fri att uppställa de ska-krav som anses vara relevanta och nödvändiga så länge de är förenliga med de grund­ läggande principerna. I aktuell upphandling har kommunen i punkten 1.4.5 i förfrågningsunderlaget uppställt krav om att anbudsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av drift av kommunala återvinningscentraler samt att anbuds­ givaren ska lämna referens från tidigare eller pågående uppdrag för att styrka detta. Kravet utgör ett så kallat ska-krav vilket ska vara uppfyllt för att anbudsgivaren ska kvalificera sig till utvärdering. Kommunen har uteslutit bolaget med hänvisning till att bolaget inte uppfyll­ ler aktuellt krav om erfarenhet av drift av återvinningscentraler. Bolaget har invänt mot detta och i huvudsak anfört att bolagets kunskap och erfarenhet borde vara tillräckligt för att bolagets anbud ska antas samt att bolaget har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 6 1 695-17 flerårig erfarenhet av bl.a. lastning, sortering och transporter från flertalet återvinningsstationer. Vidare har bolaget anfört att det som borde väga tyngst vid anbudsvärderingen är kunskapen om olika material samt att per­ sonalen har rätt utbildning. Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktivet om of­ fentlig upphandling, följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utar­ beta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förvaltningsrätten konstaterar att det i en upphandling som innebär upp­ handling av tjänst inte är ovanligt att den upphandlande myndigheten ställer upp krav om erfarenhet och att anbudsgivare ska styrka erfarenheten genom t.ex. inlämnande av referenser. Förvaltningsrätten finner att det i målet aktu­ ella kravet samt vilka handlingar som ska lämnas för att styrka detta f'ar an­ ses vara tydligt utformat. Det uppställda kravet f'ar även anses vara proport­ ionerligt utifrån den aktuella tjänsten. Förvaltningsrätten finner att vad bolaget anfört inte kan anses visa att bola­ get uppfyller det i förfrågningsunderlaget ställda ska-kravet på minst tre års erfarenhet av drift av kommunala återvinningscentraler. Det har i målet inte heller framkommit något om att bolaget uppgett någon referens för att styrka sådan erfarenhet. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att de upp­ ställda kraven i punkterna 1 .4.5 och 1 . 5. 1 . 3 i förfrågningsunderlaget utgör skilda krav. Vad bolaget anfört om att kommunen genom att uppställa ett krav i punkten 1.5.1.3 om arbetsledares erfarenhet av avfalls- och transport­ branschen fråntar således inte kravet i punkten 1 .4.5 om att anbudsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av drift av återvinningscentraler. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av att bolaget inte har förmått visa att bolaget uppfyllt samtliga ska-krav att kommunen har haft skäl att ute- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 7 1695-17 sluta bolaget. Det har i målet inte kommit fram att kommunen brustit mot någon grundläggande princip i LOU. Således saknas skäl för ingripande mot upphandlingen och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i20 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten, när förlängd avtalsspärr råder, inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Emma Sundelin. I§u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammatt�tten i SnndsvalL Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förval�srätten. Överklagandet ska ha kommit io till förval t ­ oingsrätten ioom tre veckor från den. dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhaodling, eller det vid en sådan förliandliog har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit io ioom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räkoas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer io nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammatt;tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Xoromarrlitten lämnar prövniogstil l ­ stånd om 1. detfinnsanledniogattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltniogsrätten har kommit till, 2. det iote utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtoingsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledniogavrättstilläropniog­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövniogstillstånd iote meddelas står för­ valtniogsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarr;.tten varför man anser att pröv­ niogstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e p- ostadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell "'1lJII1 adress där klaganden kan nås för delgivniog. Om dessa uppgifter har läronats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och roobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål aumälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltniogsrättens rurrnn, målnum­ mer samt dagen för beslutel; 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövniogstillstånd, 4. den ändriog av förvaltniogsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltniogs rätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövniog enligt: • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen(2007:1092)omupphandliogioom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f"ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande far ioteprövas sedan avtal har slutits. Fullständig ioformation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltniogsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND wy,w.domstol.se