FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-05- 14 Meddelad i Malmö Mål nr 2130-18 Sida1 (11) SÖKANDE Ringduve Taxi Beställningscentral AB, 556 6 39 - 157 8 Lodgatan 3 B 211 24 Malmö Ombud: advokatenNatalieSvensson Ramberg Advokater AB Box1108 251 11 Helsingborg MOTPART Lunds kommun Box41 221 00Lund Ombud: upphandlingsjuristenDeliaAnder Lunds kommun Box41 221 00Lund SAKEN - KONKURRENsVERKE'I',-I z-11� .p:-._ 1 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2016 : 1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ringduve Taxi Beställningscentral AB: s ansökan om ingripande enligtLOU. .i,;; ,.;., Dok.Id 430101 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalnio.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling benämnd FärdtjänstLund 2017 ( KS2017/0950). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet för­ farande iLOU. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 15 februari 2018 ska kontrakt tilldelas DRT Solutions AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Ringduve Taxi Beställningscentral AB ( Ringduve Taxi) ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ringduve Taxis anbud kvalificeras samt tilldelas kontrakt. Till grund för talan anför bolaget följande. Kommunen har felaktigt och i strid med både likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen förkastat bolagets anbud. Om kommunen agerat korrekt skulle Ringduve Taxi, som offererat det lägsta jämförelsepriset, ha tilldelats kontraktet. Ringduve Taxi har därmed lidit eller riskerat att lida skada av kommunens överträdelse avLOU. Av anbudsutvärderingen framkommer att kommunen har uteslutit Ringduve Taxi under påstående om att bolaget inte har fullgjort sina skyldigheter av­ seende betalning av skatter. Det framkommer att kommunen baserat denna slutsats på att Ringduve Taxi varit ca två dagar sen med betalning av den preliminära skatten till skattekonto. Skattedeklaration har ingivits den 12 februari 2018 och skatten har betalts till skattekontot och registrerats den 14 - 15 februari 2018. Detta har bolaget meddelat kommunen. Kommunen har alltså varit medveten om att hela skatteskulden har betalts vid tiden för tilldelningsbeslutet, den 15 februari 2018. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 I MALMÖ Avdelning 1 Kravet iLOU att anbudsgivaren har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter kan inte anses omfatta en situation som den beskrivna. Under alla omständigheter måste det anses vara en oproportionerlig åtgärd att utesluta Ringduve Taxi på grund av den korta tiden mellan skatte­ deklarationen och betalningen och mot bakgrund av beloppets storlek. Ute­ slutningen har skett i strid medLOU eftersom bolaget har fullgjort samtliga sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkrings­ avgifter. Lunds kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Eftersom Ringduve Taxi tidigare har haft skatteskulder och ansökan om konkurs föreligger för ett av de två dotterbolag som ingår i koncernen har Lunds kommun gjort en utförlig utredning avseende bolagets ekonomiska stabilitet och bolagets efterkommande av sina skyldigheter avseende betalning av skatter. Kommunen fick under januari 2018 kännedom om att bolaget inte fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter. Ringduve Taxis skatte­ skulder har under anbudsutvärderingsprocessen kontrollerats vid två till­ fällen, den 1 och den 14 februari 2018. Enligt uppgift från Skatteverket hade bolagetenskuldpå1353517 krperden1februari2018.RingduveTaxi fick med anledning härav möjlighet att yttra sig om eventuella grunder för uteslutning. Bolaget kom in med ett utdrag från skattekontot där det fram­ gick att bolaget betalt 1 382 000 kr till Skatteverket. Ytterligare en kontroll gjordesden14 februari2018.AvintygfrånSkatteverketden14 februari 2018 framgick att bolaget fortfarande hade skatteskulder som var förfallna. Ringduve Taxi fick möjlighet att samma dag, senast kl. 13, inkomma med intyg om att skulderna var betalda, eftersom tekniska nämnden skulle fatta tilldelningsbeslut samma dag. Ringduve Taxi hade samma dag som till­ delningsbeslutet fattades skatteskulder som uppgick till 1 156 254 kr. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 I MALMÖ Avdelning 1 Skulden var enligt uppgift från Skatteverket förfallen. Det har därmed varit korrekt och i enlighet med lag, förarbeten och vägledande praxis att dis­ kvalificera Ringduve Taxis anbud. Skatteskulden är inte av ringa betydelse. Tilldelningsbeslutet har fattats den 14 februari 2018. Information om att skatteskulden var betald inkom den 15 februari 2018, dvs. efter det att till­ delningsbeslutet fattades. Påståendet att Ringduve Taxi har haft lägst jämförelsepris är inte korrekt för det hade Taxi Helsingborg AB. Ringduve Taxi har därmed inte lidit skada. Ringduve Taxi invänder bl.a. följande. Dotterbolagets situation påverkar på intet sätt Ringduve Taxis verksamhet. Konkursansökan avseende dotterbolaget är dessutom numera återkallad. Det drabbar i princip de flesta bolag att någon gång vara någon dag sen med skatteinbetalning. Bestämmelsen i 13 kap. 2 §LOU avser missförhållanden. Den uppkomna situationen utgör inte ett missförhållande i ordets rätta bemärkelse. Kontroll av skatteinbetalningar görs normalt via Skatteverkets blankett SKV4 820. Av informationen på denna blankett framgår att det för restföring krävs en längre tids obetalda skatter och detta skulle möjligen kunna utgöra missförhållanden som avses i 13 kap. 2 §LOU. Enligt 13 kap.4 §LOU ska den upphandlande myndigheten innan den be­ slutar om uteslutning ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande myndigheten utgör skäl för uteslutning. Kommunen har kontaktat Ringduve Taxi vid tre till­ fällen innan tilldelningsbeslut fattades. Vid det första tillfället, den 6 februari 2018, efterfrågades information kring den ekonomiska och finansiella ställningen. Den 13 februari 2018 ställde kommunen ytterligare frågor kring den ekonomiska och finansiella ställningen, nu· Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 Avdelning 1 I MALMÖ mot bakgrund av situationen i dotterbolaget. Den 14 februari 2018 har kommunen begärt intyg från Skatteverket om att skatteskulden är betald per dags datum. Förfrågan skickades kl. 11.08 och intyg krävdes senast kl. 13. För det första har kommunen inte förklarat att de omständigheter som efter­ frågades skulle kunna utgöra skäl för uteslutning. Kommunen har således inte gett Ringduve Taxi tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning på det sätt som förutsätts enligt 13 kap. 4 § LOU. För det andra måste anbudsgivaren ges skälig tid att inkomma med yttrande. Ringduve Taxi har fått två timmar på sig att svara, vilket är helt orimligt. I förarbetena till LOU understryks betydelsen av proportionalitetsprincipen för att skydda leverantörer mot orimliga resultat av en tillämpning av bestämmelserna om obetalda skatter och avgifter. Undantag för uteslutning föreligger enligt 13 kap. 5 § andra stycket. Ringduve Taxi har lägst jämförelsetal i jämförelse med de anbudsgivarare som har kvalificerat sig i upphandlingen. Kommunen tillägger bl.a. följande. Kommunens uppfattning är att en betalningsförsening av en förfallen skatteskuld på drygt 1 000 000 kr utan tvekan faller inom ramen för be­ greppet "missförhållanden". Att ge detta begrepp ett innehåll som innebär motsatsen är direkt orimligt. Utredningen kring huruvida Ringduve Taxi är fritt från skulder för svenska skatter har påbörjats den 1 februari 2018 och det framgår tydligt av ordalydelsen i e-postkorrespondensen att skatte­ skulden kan utgöra grund för uteslutning i enlighet med bestämmelserna i 13 kap. 2 § LOU. Ringduve Taxi har fått möjlighet att senast den5 februari 2018 återkomma med uppgift som styrker att skatteskulderna är betalda. Ytterligare en kontroll gjordes med Skatteverket den 14 februari 2018. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 Avdelning 1 I MALMÖ Det skulle vara orimligt och strida mot lagstiftningens ändamål om upp­ handlande myndigheter skulle vara tvungna att teckna avtal med leverantör som efter anbudets ingivande men innan tilldelning eller till och med vid tilldelningstillfållet, har skatteskulder uppgående till drygt 1 000 000 kr som i förevarande fall förelegat för anbudsgivaren. Kommunen kan inte bortse från fakta som kommit fram under anbudsutvärderingen och låta Ringduve Taxi delta i utvärderingen. Vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet fanns det förfallna obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter på Ringduve Taxis skattekonto. Därmed är det påvisat att skyldigheterna i fråga inte är full­ gjorda. Ringduve Taxi tillägger bl.a. följande. Kommunen har den 1 februari 2018 frågat Ringduve Taxi angående en skatteskuldom1382000kr(felaktigtangivettill1353517 krav kommunen) som deklarerats till Skatteverket och inbetalats den5 februari 2018. Ringduve Taxi har besvarat förfrågan och tydligt angett att skatten inbetalatsiförtidsamtuppvisatkvittohärpå. Kommunenharinteåter­ kommit avseende förevarande skatt/avgift och synbart varit nöjda med bo­ lagets uppgifter. Den korrespondens som skett mellan parterna härefter har således avsett annan deklarerad skatt än den som avsågs i den första korrespondensen. Det har inte av kommunens korrespondens den 14 februari 2018 framgått att förhållandet på skattekontot kunnat utgöra skäl för uteslutning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 I MALMÖ Avdelning 1 leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och6 §§LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 13 kap. 2 §LOU ska en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om att leverantören inte har fullgj01i sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller social­ försäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts. Enligt 13 kap. 4 §LOU ska en upphandlande myndighet, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för ute­ slutning. I förarbetena tillLOU (prop. 2015/16:19 5 s. 731, 733 och 1 085) uttalas i sammanfattning bl.a. följande. I fråga om obetalda skatter och social­ försäkringsavgifter i Sverige finns det anledning att framhålla att frågan om fullgörande ska bedömas enligt de svenska nationella bestämmelser som gäller för betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Vad som gäller i det avseendet framgår framför allt av skatteförfarandelagen. Detta innebär enligt regeringens mening att en betalning ska ha bokförts på Skatteverkets särskilda Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 Avdelning 1 I MALMÖ konto för skattebetalningar senast på förfallodagen. Hur förfallodagen bestäms framgår av 62 kap. skatteförfarandelagen. Om det finns förfallna obetalda svenska skatter eller socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha påvisats att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda. Detta mot­ svarar den ordning som gäller idag enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU. Åtgärden att utesluta en leverantör ska stå i proportion till bl.a. det förfallna beloppets storlek. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar 3.1.3 Krav på anbudsgivarens ekonomiska ochfinansiella ställning Anbudsgivare skall uppfylla samtliga ställda kvalijiceringskrav för att kunna delta i utvärderingen. Anbudsgivare skall uteslutasfrån deltagande i upphandling om någon av de situationer som anges i 13:2 LOU föreligger. 1. Skatter och sociala avgifter Anbudsgivaren skall varafrifrån skuld för svenska skatter och social­ avgifter både hos skattemyndigheten och hos kronofogdemyndigheten. Mindre skuld av typen fordonsskatt för enstaka fordon kan accepteras. Den upphandlande myndigheten kontrollerar detta. (...) Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 Avdelning 1 I MALMÖ Ringduve Taxi anför till grund för sin ansökan att Lunds kommun har brutit mot LOU genom att i strid med likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen ha förkastat bolagets anbud. Av utvärderingsprotokollet i upphandlingen framgår att Lunds kommun har förkastat Ringduve Taxis anbud med hänvisning till att bolaget inte har full­ gjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter, eftersom bolaget enligt intyg från Skatteverket har förfallna skatteskulder om 1 156 254 kr. Av handlingarna i målet framgår att Lunds kommun i januari 2018 fått kännedom om att Ringduve Taxi inte fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter, och att kommunen med anledning härav kontaktat Skatteverket för att utreda saken. Enligt uppgift från Skatteverket hade Ringduve Taxi en skatteskuld på 1 353 517 kr per den 1 februari 2018. Kommunen har med anledning härav kontaktat bolaget och i e-post den 1 februari 2018 anfört bl.a. följande. "Enligt uppgift från Skatteverket har ert företag per dagens datum 1 353 517 kr i skatteskulder. Enligt bestämmel­ serna i 13 kap. 2 § LOU får företag uteslutas från att delta i upphandling om man inte visar att skatteskulderna är betalda. Ni får möjlighet att inom tre dagar, dvs. den 5 februari 2018 inkomma med uppgifter som visar att skatteskulderna är betalda." Ringduve Taxi har följt uppmaningen, gjort en inbetalning till Skatteverket och visat att så har skett. Kommunen har ånyo kontaktat Skatteverket den 14 februari 2018 inför att tilldelningsbeslutet skulle fattas och då fått uppgift om att Ringduve Taxi hade förfallna skatteskulder om 1 156 254 kr. Kommunen gav per e-post den 14 februari 2018 Ringduve Taxi möjlighet att senast samma dag kl. 13 komma in med intyg om att skatteskulderna var betalda. Uppgift om att skulden hade betalts kom in den 15 februari 2018. Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 I MALMÖ Avdelning 1 Av utredningen i målet framgår att tilldelningsbeslutet fattades av tekniska nämnden den 14 februari 2018 och att detta meddelats anbudsgivarna genom besked om tilldelning daterat den 15 februari 2018. Ringduve Taxi hade således samma dag som tilldelningsbeslutet fattades förfallna skatte­ skulder som uppgick till 1 156 254 kr. Ringduve Taxi hävdar att förkastandet av bolagets anbud är oproportioner­ ligt och anför vidare att kommunen inte har gett bolaget tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning pådetsättsomförutsättsenligt13kap.4 §LOU.Detärvisserligenkorrekt att den e-post som kommunen skickat till Ringduve Taxi den 14 februari 2018 inte innehåller upplysning om att förekomsten av skatteskuld utgör skäl för uteslutning. Ringduve Taxi har dock informerats om detta faktum redan i brev den 1 februari 2018. Det har också i upphandlingen uppställts ett obligatoriskt krav att anbuds­ givaren skall vara fri från skuld för svenska skatter och socialavgifter både hos Skatteverket och hos Kronofogdemyndigheten. Avförfrågnings­ underlaget framgår också att den upphandlande myndigheten kontrollerar kravuppfyllelsen. Ringduve Taxi har således varit informerat om att före­ komst av skuld för svenska skatter och socialavgifter utgör grund för för­ kastande av anbudet och att kommunen skulle komma att kontrollera detta. Bolaget har också, såsom konstaterats ovan, varit informerat om att kommunen har uppmärksammat att bolaget haft skatteskulder och om möjligheten till uteslutning enligt 13 kap. 2 §LOU. Det har legat i bolagets intresse att bevaka händelserna på skattekontot och fullgöra sina förpliktelser i tid. Ändå har förfallen skatteskuld uppgående till ett ansenligt belopp förelegat på dagen för tilldelningsbeslutet. Kommunen har gett Ringduve Taxi har tillfälle att visa att skulden var betald. Tiden för Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2130-18 I MALMÖ Avdelning 1 att inkomma med sådana uppgifter har visserligen varit mycket kort, men utifrån att Ringduve Taxi redan tidigare har varit informerat om konsekven­ serna av förekommande skatteskuld och själv borde ha uppmärksammat förekomsten av sådan, finner förvaltningsrätten att svarstiden får anses ha varit skälig. Enligt rättens mening har kommunen haft fog för sin bedömning att Ring­ duve Taxi inte hade fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Förkastandet av Ringduve Taxis anbud kan varken anses strida mot likabehandlingsprincipen eller proportionalitets­ pnnc1pen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det inte är visat attLunds kommun genom att förkasta Ringduve Taxis anbud har agerat i strid med LOU. Vid nu angivna förhållanden och då Ringduve Taxi inte heller i övrigt anfört något som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska an­ sökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 31 09/lBLOU)