FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-05 Mål nr 15137-17 I<'."' �r Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET )D/J-O1000 Mbit/s) dels CPE (customer premises equipment) från Huawei med två olika modellbeteckningar och dels PDU från Borderlight med två olika modellbeteckningar. Enligt Polismyndigheten ska varje del var för sig uppfylla kraven om integrerad och redundant kraftanslutning. Förvaltningsrätten konstaterar att ett sådant synsätt inte har stöd i upphandlingsdokumenten. Definitionen av begreppet kundplacerad utrustning hindrar inte att denna kan utgöras av flera delar. Enligt förvaltningsrätten får detta sammantaget förstås som att det är tillåtet att olika delar av offererad kundplacerad utrustning samverkar för att möta kraven som ställs upp i kravspecifikationens 3.3.6 och 3.3.7. Då upphandlingsdokumenten inte ställer några krav om att det i anbudet ska anges hur olika delar ska samverka finner förvaltningsrätten vidare att vad Borderlight uppgett angående samverkan mellan sina olika komponenter ska ligga till grund för vidare bedömning. Vad gäller kravet om integrerad anslutning (krav 3.3.6) så anför Polismyndigheten att kravet inte är uppfyllt då anslutningen inte är integrerad. I STOCKHOLM 15 15137-17 teknikbranschen, ett vitt begrepp medan förklarat att hans uppfattning är att innebörden är att den tekniska lösningen ska vara levererad i ett chassi av en leverantör. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att inte heller hänvisar till en vede11agen betydelse av begreppet integrerad inom teknikbranschen. Då begreppet inte heller närmare har definierats i det aktuella förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att begreppet även i den aktuella upphandlingen får ges en vid innebörd. Vid den muntliga förhandlingen har vidare förevisat Borderlights tekniska lösning. Även om det enligt förvaltningsrätten inte tydligt framgår vad som avsetts med kravet om "integrerad anslutning" så får den lösning som presenterats anses uppfylla detta krav. Kravet är i vart så otydligt att det inte utgör stöd för att utesluta Borderlights anbud från utvärdring. Att den lösning som förevisats vid den muntliga förhandlingen inte utgjordes av identiska, utan liknande switchar, avsedda att ersätta de switchar Borderlight angett i sitt anbud, ändrar inte denna bedömning. Mot bakgrund av tidigare ställningstagande att den sammansättning som Borderlight presenterat ska ligga till grund för förvaltningsrättens bedömning av om kravet är uppfyllt samt vad som framkommit av nämnda presentation vid den muntliga förhandlingen, finner förvaltningsrätten vidare att bolagets lösning även uppfyller kravet om redundant integrerad el­ anslutning i 3.3.7 i sin helhet. Enligt förvaltningsrätten saknas vidare uttrycklig bestämmelse som förhindrar Borderlight från att använda en lösning som inkluderar användandet av batteri då varken krav 3.3.6 eller 3.3.7 anger att samtliga anslutningar ska vara för 230V. Vad Polismyndigheten uppgett om att inga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Vid den muntliga förhandlingen har vittnena _ _ -och förklarat att begreppet integrerad är, även i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-1716 I STOCKHOLM switchar har batterier i polisens driftsmiljöer samt att avbrottsfri kraft i form av batterier skapar utrymmes- och hanteringsproblem och adderar risker och problem som inte finns i befintlig risk.miljö saknar betydelse vid denna bedömning. Polismyndigheten har även anfört att Borderlights tekniska lösning inte har inte rätt antal portar mot LAN-sidan då endast tre av fyra befintliga portar återstårtill Polismyndigheten samt att kopparportar inte uppfyller kapacitetskraven. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet och med hänsyn till vad som förevisats vid den muntliga förhandlingen där det har framgått att Borderlights integrerade lösning har fler än det antal pottar som har kravställts anser förvaltningsrätten att annat inte visats än att Borderlights anbud uppfyller de aktuella kraven och det saknas därmed stöd för att utesluta anbudet från Borderlight även på denna grund. För denna bedömning saknas betydelse vad Polismyndigheten anfört om att driftsmiljö skulle behöva byggas om på LAN-sidan. Modellbeteckningar Polismyndigheten anför bl.a. följande. Borderlight inte har angett modell­ beteckning på de switchar som bolaget avsett att placera i polisens lokaler, utan har angett modellbeteckningar på utgångna modeller, och har därmed i n t e h a r u p p fy l l t d e t o b l i g a t o r i s k a k r a v e t i p u n k t 1 . 1 . 9 i k r a v s p e c i f i k a t i o n e n . Vid den muntliga förhandlingen uppgav under ed att de switchar som Borderlight lämnat anbud på sedan november 20 l 7 inte längre var tillgängliga på marknaden, vilket inte var en kotTekt uppgift. Därför måste de uppgifter som Borderlight och lämnat i målet generellt bedömas med stor försiktighet. 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 Borderlight har i sitt anbud angett parabolantenner med modell­ beteckningarna LEAX Arkivator 0,6m eller LEAX Arkivator 0,9m. vilket inte är modellbeteckningar utan samlingsbeteckningar för flera olika modeller av parabolantenner. Borderlight har dessutom angett fel fabrikat SAF Tehnika för dessa parabolantenner. Att SAF Tehnika använder sitt eget varumärke vid försäljning av antennerna ändrar inte varumärket. Borderlight anför bl.a. följande. De aktuella switcharna kommer att sluta säljas först den 30 juni 2018. Att vissa återförsäljare slutat tillhandahålla de aktuella modellerna vid en tidigare tidpunkt påverkar inte det faktum att modellerna fortfarande är och var tillgängliga när anbudet gavs in. Polisens invändning har inte fog för sig eftersom det är fråga om samma/likvärdiga produkter och inte någon ändring av anbudet. I punkt 8.2.3, förlaga till avtal ansvarar t.o.m. leverantören för att tillhandahålla uppgraderingar av hård­ och mjukvara som ingår som en del av datatransmissionstjänsten. SAF Tehnika säljer LEAX Arkivator-parabolantenner under sitt eget varumärke. Att den modellbeteckning som har angetts av Borderlight kan omfatta flera olika konfigurationer innebär inte att det inte är en modellbeteckning eller att anbudet skulle brista i kravuppfyllnad. Förvaltningsrättens bedömning Genom av Borderlight ingivet utdrag från Huaweis hemsida är det visat att de i anbudet angivna switcharna kommer att sluta att säljas först efter den 30 juni 2018 och de var därmed inte vid anbudets ingivande utgångna modeller. Det är således inte visat att Borderlight inte har uppfyllt kraven i upphandlingsdokumenten beträffande de offererade switcharna. Det för­ hållandet att Terje Lindholm, vid den muntliga förhandlingen lämnade en felaktig uppgift innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att det finns I STOCKHOLM 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 tillräckliga skäl att ifrågasätta de övriga uppgifter som Borderlight eller Terje Lindholm lämnat i målet. Polismyndigheten har även anfört att Borderlight i sitt anbud har angett parabolantenner med modellbeteckningarna LEAX Arkivator 0,6m eller LEAX Arkivator 0,9m.vilket inte är modellbeteckningar utan samlingsbeteckningar för flera olika modeller av parabolantenner. Enligt Polismyndigheten har Borderlight dessutom angett fel fabrikat SAF Tehnika för dessa parabolantenner. Till stöd har Polismyndigheten lämnat in ett e­ postmeddelande av vilket framgår att SAF Tehnika uppger att de aktuella antennerna tillverkas av LEAX Arkivator. Till stöd för att SAF Tehnika säijer LEAX Arkivator-parabolantenner under sitt eget varumärke har Borderlight lämnat in ett utdrag från SAF Tehnikas hemsida enligt vilket SAF Tehnika anges som tillverkare. Förvaltningsrätten finner att inte annat har visats än att den av Borderlight angivna modellbeteckningen uppfyller kravet om angivande av modellbeteckning i punkt 1.1.9 i kravspecifikationen. Förvaltningsrätten finner det vidare utrett att Borderlights anbud baserats på uppgifter om att SAF Tehnika tillverkar de parabolantenner som offererats. Det har enligt förvaltningsrätten inte framkommit skäl för att Borderlight närmare skulle ha kontrollerat denna uppgift. Att SAF Tehnika nu uppger att de aktuella antennerna tillverkas av LEAX Arkivator innebär, enligt förvaltningsrätten, inte att Borderlight vid formuleringen av sitt anbud har brustit i sin omsorgsplikt eller att anbudet på något sätt är oklart. Inte heller vad Polismyndigheten anfört i denna del utgör därmed, enligt förvaltningsrätten, skäl för att utesluta anbudet från Borderlight. Kapacitet I kravspecifikationen punkt 3.4.1 anges bl.a. följande. I STOCKHOLM 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 "Bandbredd mot WAN-sidan Kundplacerad utrustning för Anslutning med bandbreddsområde 101 Mbit/s till och med 1000 Mbit/s ska för både inkommande och utgående Datatrafik kunna hantera minst 1 Gbit/s bandbredd, i respektive riktning, på WAN-sidan." Polismyndigheten anför bl.a. föijande. Borderlights anbud uppfyller inte det obligatoriska kravet i punkt 3.4.1 i kravspecifikationen på att kundplacerad utrustning inom bandbreddsområde 101-1000 Mbit/s ska kunna hantera minst 1 Gbit/s bandbredd, i båda riktningarna, på WAN­ sidan. Av Borderlights redogörelse i punkt 2.2 i bilaga A till bolagets anbud framgår att av Borderlight förtecknad kundplacerad utrustning för bandbreddsområde 101-1000 Mbit/s bland annat utgörs av komponenter/utrustning för mikrovåg, dvs. radiolänk, bestående av parabolantenner, radioenhet och nätvaggregat. I kolumnen benämnd "Typ av transmissionsuppkoppling" anges för dessa komponenter/utrustning "Mikrovåg 1-300 Mbit/s". Den av Borderlight förtecknade kundplacerade utrustningen kan således inte hantera minst 1 Gbit/s (1 Gbit/s = 1000 Mbit/s) bandbredd och uppfyller följaktligen inte kravet i punkt 3.4.1 i kravspecifikationen. Vidare kan den av Borderlight förtecknade radioenheten av fabrikatet SAF med modellbeteckningen CFIP Lumina inte hantera minst 1 Gbit/s bandbredd. Borderlight anför bl.a. följande. Som svar på minimikravet i 3.4.1 att kundplacerad utrustning för Anslutning med bandbreddsområde 101 Mbit/s till och med 1000 Mbit/s ska kunna hantera minst 1 Gbit/s, har Borderlight svarat "JA" och angett utrustning som kan hantera minst 1 Gbit/s bandbredd och uppfyller följaktligen minimikravet i punkt 3.4.1. Mikrovågsutrustningen som anges i relation till kravspecifikationens avsnitt 3.4 ersätter inte den switch som anges som svar på minimikravet 3.4.1, utan I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 I STOCKHOLM den switchen (i listan Huawei S5300-28X-LI-24S-AC) används oavsett om det är mikrovåg eller fiber som används för transmissionsöverföringen inom bandbreddsområdet 101-1000 Mbit/s. Mikrovågsutrustningen är således inte ett svar på minimikravet i 3.4.1. Att även mikrovågsutrustning angetts i förhållande till avsnitt 3.4 i kravspecifikationen beror på att samma mikrovågsutrustning anges och kan komma att användas för det undre bandbreddsområdet 1-100 Mbit/s, dvs. kravspecifikationens avsnitt 3.5, samt på att polisen i punkt 8.1.7 i upphandlingsdokumentens bilaga 8 förlaga till avtal, vill att leverantören ska ge förslag på mer kostnads­ effektiva åtgärder för att sänka polisens kostnader för datatransmissions­ tjänsten. Borderlight har utgått från att sådana förslag förutsätter att den lösning och utrustning som kan komma att föreslås måste omfattas av anbudet. Borderlight har därför tagit det säkra före det osäkra och inkluderat mikrovågsutrustning i anbudet i den utsträckning där det är tekniskt möjligt och kostnadseffektivt att använda den jämfört med andra anslutnings­ alternativ, vilket är de bandbreddsområden som anges i avsnitt 3.5 (1-100 Mbit/s) och avsnitt 3.4 (101-1000 Mbit/s) eftersom mikrovågsutrustningen kan hantera bandbredd upp till 300 Mbit/s. Förvaltningsrättens bedömning Som förvaltningsrätten tidigare bedömt så hindrar definitionen av begreppet kundplacerad utrustning inte att denna kan utgöras av flera delar som samverkar med varandra. Borderlight har förklarat att den switch som anges som svar på minimikravet 3.4.1 används oavsett om det är mikrovåg eller fiber som nyttjas inom det avsedda bandbreddsområdet. Då förfrågnings­ underlaget inte ställt krav om att det i anbudet ska anges hur olika delar ska samverka anser förvaltningsrätten att Borderlights uppgifter om detta ska ligga till grund för vidare bedömning. Det finns inget krav på att anbudsgivaren ska visa hur de aktuella kraven ska uppfyllas. Utgångspunkten måste därför vara att den upphandlande myndigheten får 20 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 godta anbudsgivarens intygande om kravuppfyllnad. Det får alltså ankomma på Polismyndigheten i detta skede att visa att Borderlights anbud inte uppfyller kraven, vilket inte har gjorts. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att inte annat visats än att Borderlights anbud uppfyller det aktuella kravet och det saknas därmed stöd för att utesluta anbudet från Borderlight även på denna grund. Montering Polismyndigheten anför bl.a. följande. Borderlights anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven i punkterna 3.4.2, 3.5.2, 3.8.1, 3.8.2, 3.9.1 och 3.9.2 i kravspecifikationen som innebär att kundplacerad utrustning för anslutning med bandbreddsområdena 1-100 Mbit/s respektive 100-1 000 Mbit/s ska kunna monteras i standard 19-tums rack och för anslutning med bandbreddsområde 1-100 Mbit/s även ska kunna monteras i låsbara inomhusskåp på av polisen anvisad plats. Borderlights anbud uppfyller inte dessa krav då offererade parabolantenner är för stora för att kunna monteras i standard 19-tumsrack samt då offererade parabolantenner, radioenhet och nätaggregat förutsätter placering utomhus på väggar, fasader eller i master eller inomhus innanför fönster och kan således varken placeras i rack eller i låsbara inomhusskåp på av polisen anvisad plats. Borderlight anför bl.a. följande. Eftersom antennerna ska inte placeras "i" polisens lokaler utgör de per definition inte "Kundplacerad utrustning" såsom det har definierats i upphandlingsdokumenten och omfattas därför inte av monteringskraven. Antennerna har angetts i listan över kundplacerad utrustning eftersom det inte kan uteslutas att en antenn, beroende på Lokation, skulle kunna placeras i polisens lokaler. I så fall måste ju utrustningen upptas på listan enligt krav 1.1.9. I STOCKHOLM 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Som förvaltningsrätten ovan har bedömt blir konsekvensen av definitionen av begreppet kundplacerad utrustning att den utrustning som placeras på tak/fasad inte utgör kundplacerad utrustning. Den nu aktuella utrustningen utgör således inte kundplacerad utrustning i de fall den inte placeras i polisens lokaler och omfattas då inte av de aktuella kraven. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att det saknas stöd för att utesluta anbudet från Borderlight även på denna grund. Skalskydd och tillträdeskontroll I kravspecifikationen punkt 8.8.2 anges följande. "Det ska åligga Leverantören att placera servrar* och nätverksutrustning* i utrymmen med skalskydd och tillträdeskontroll. Vid särskilda omständigheter såsom exempelvis; då ordinarie skalskydd och/eller tillträdeskontroll tillfälligtvis inte fungerar eller vid transport av servrar* respektive nätverksutrustning*, ska servrar* respektive nätverksutrustning* hållas under ständig uppsikt alternativt hanteras enligt annan överenskommelse med Polisen. */ Som används för tillhandahållandet av Datatransmissionstjänsten" Polismyndigheten anför bl.a. följande. Borderlights anbud uppfyller inte det obligatoriska kravet i punkt 8.8.2 i kravspecifikationen på att leverantören ska placera nätverksutrustning som används för tillhanda­ hållande av datatransmissionstjänsten i utrymmen med skalskydd och tillträdeskontroll. Den utrustning/de komponenter som förtecknats som radiolänkutrustning, dvs. parabolantenner, radioenheter och nätaggregat kommer enligt Borderlight i vissa fall att placeras innanför fönster i polisens lokaler och i andra fall att placeras på tak/fasader utanför polisens lokaler. I vart fall på de lokationer där Borderlight avser att placera parabolantenner, radioenheter och/eller nätverksaggregat på tak/fasader utanför polisens lokaler kommer denna nätverksutrustning inte att placeras i utrymmen med 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 skalskydd och tillträdeskontroll. Särskilda omständigheter som gör att nätverksutrustningen i stället kan hållas under ständig uppsikt eller hanteras enligt annan överenskommelse med polisen föreligger inte när det gäller permanent placerad nätverksutrustning på tak/fasader. Borderlights anbud uppfyller således inte det obligatoriska kravet i punkt 8.8.2. Det är av tekniska och juridiska skäl omöjligt för Borderlight att ordna med skalskydd och tillträdeskontroll på de tak och fasader där Borderlights nätverksutrustningskulle komma att behöva placeras. Borderlight anför bl.a. följande. Kravet rör sådan utrustning som inte utgör kundplacerad utrustning, utan syftar till att leverantören ska säkerställa ett gott skalskydd även för utrustning som placeras i leverantörens egna eller andras lokaler. Syftet med kravet får antas vara att ställa krav på skalskydd på andras lokaler eftersom polisens eget skalskydd/tillträdeskontroll inte skyddar utrustning som placeras i andras lokaler. Eventuella antenner på polisens lokationers tak eller fasader omfattas ju, liksom kundplacerad utrustning, av det skalskydd och den tillträdeskontroll som polisen tillämpar för sina lokationer. För det fall detta mot förmodan inte skulle gälla för någon Lokation, exempelvis där polisen bara hyr en mindre del i en byggnad, åligger det Borderlight, liksom övriga anbudsgivare, att säkerställa skalskydd och tillträdeskontroll för aktuella utrymmen, exempelvis i samråd med fastighetsägaren, vilket Borderlight givetvis avser göra. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det inte heller i denna del finns ett krav om att anbudsgivaren i sitt anbud ska visa hur anbudsgivaren avser att uppfylla de aktuella kraven och utgångspunkten måste därför, såsom tidigare anförts, vara att anbudsgivarens uppgift om att kraven kommer att uppfyllas får godtas. Att endast påstå att Borderlight inte kan ordna med skalskydd och tillträdeskontroll är inte tillräckligt. Enligt förvaltningsrätten I STOCKHOLM 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137- 1 7 har i målet inte annat visats än att Borderlight har möjlighet att uppfylla kravet i punkt 8.8.2 i kravspecifikationen på att leverantören ska placera nätverksutrustning som används för tillhandahållande av datatransmissions­ tjänsten i utrymmen med skalskydd och tillträdeskontroll. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att det saknas stöd för att utesluta anbudet från Borderlight även på denna grund. Slutsats Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Polismyndigheten har agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 11 § LUFS genom att förkasta anbudet från Borderlight. Förvaltningsrätten finner vidare att detta har medfört att Borderlight i vart fall riskerar att lida skada. Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LUFS att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats Ufr RÅ 2005 ref. 47 samt HFD 2012 ref. 2). En förntsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede Ufr Kammarrätten i Stockholms beslut den 13 september 2013 i mål nr 4385- 13). I upphandlingsmål är domstolen i stor utsträckning bunden av det som parterna har fört fram under processen Ufr HFD 2009 ref. 69). Därför bör det, enligt förvaltningsrätten, krävas att någon av parterna har argumenterat för att upphandlingens konkurrensuppsökande skede påverkats för att förvaltningsrättens ska besluta att upphandlingen ska göras om. Varken Borderlight eller Polismyndigheten har fört fram sådana argument. Förvaltningsrätten anser därför att ingripande i förvarade fall bör ske genom rättelse. I STOCKHOLM 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15137-17 I STOCKHOLM Borderlights ansökan om överprövning ska enligt vad som anförts ovan bifallas och rättelse ske på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från Borderlight ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Ulrika Melin Chefsrådman Johannes Dahlman har föredragit målet. i3 SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I