� KAMMARRÄTTEN �f'i:'",L, I JÖNKÖPING /.�..,��- - Mål nr 3576-16 . Avdelning 1:3 DOM 2017-04-04 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Noxab i Malmö AB, 556752-0738 KSnr Aktbil Förvaltningsrätten i Växjös dom den 2 december 2016 i mål nr 3229-16, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom: och beslutar att upphandlingen ska göras om. MOTPART Ronneby kommun, 212000-0837 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE I KONKURRENSVERKET -·- 2Di7 ·04- 0 5 Avd Dnr 1 Dok.Id 203833 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 3576-16 Noxab i Malmö AB (bolaget) yrkar att kammarrätten ska förordna - - i första hand att upphandlingen :far avslutas först sedan rättelse har gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget sammanfattningsvis följande. Kravet på att leverantören ska stå för alla fel som kan uppkomma på infor­ mationstavlorna, även sådana som orsakas av tredje man eller av dåligt väder, är oproportionerligt. Ronneby kommun har heller inte i besvarat den fråga bolaget ställde i anledning av detta krav. Vad gäller kravet på att underleverantörer inte :far anlitas kan konstateras att om detta felaktigt ställda krav hade rättats till under anbudstiden hade bolaget kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbudspris. Övriga anbudsgivare saknar helt redovisning av kravuppfyllelse. Ronneby kommun motsätter sig bifall till överklagandet och anför samman­ fattningsvis följande. Samtliga ingående komponenter levereras som tjänst. Det är alltså inte fråga om köp utan av hyra av utrustning. Detta är en viktig förutsättning i upphandlingen som medför att kommunen ställer krav på ett helhetsåtagande. Kommunen instämmer i förvaltningsrättens bedömning att bolaget inte kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. I övergångsbestämmelserna anges dock att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling alltjämt ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den sistnämnda lagen är alltså tillämplig vid bedömningen av den nu aktuella upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 3 Mål nr 3576-16 Som förvaltningsrätten konstaterat :far en leverantör enligt 11 kap. 12 § LOU åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det har inte framkommit skäl att beträffande den nu aktuella upphandlingen frångå denna huvudregel. Punkten 3.26 i förfrågnings­ underlaget - vari anges att underleverantörer inte tär anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten - strider alltså mot LOU. Bolaget har anfört att det hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud ifall kravet inte hade ställts. Kammarrätten finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Härigenom och genom att bolagets anbud har förkastats på grund av bristande uppfyllelse av det olagliga kravet har bolaget lidit skada. Sammantaget finns, genom vad som anförts ovan, förutsättningar för ingripande mot upphandlingen. Eftersom bristen hänför sig till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Över­ klagandet ska alltså bifallas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar som bolaget framställt mot förvaltningsrättens dom till stöd för sin talan om överprövning. m&l:. fi_li /4J?4 Kammarrättsråden Ola Holmen (ordförande), Göran Mattson (referent) och Anders Davidson har deltagit i avgörandet. Föredragande: Håkan Jöngren / � HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-12-02 Mål nr 3229-16 SÖKANDE Noxab iMalmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66Malmö MOTPART Ronneby kommun 372 80 Ronneby SAKEN Meddelad i Växjö Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 142304 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxoj @dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ronneby kommun har genomfört en offentlig upphandling av en tjänst i form av hyra av tre digitala informationstavlor med tillhörande mjukvaror, installationstjänster och konsultstöd. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att av de anbud som uppfyller de obligatoriska kvalificeringskraven så kommer det anbud som har lägst pris att antas. Genom tilldelningsbeslut den 9 septem­ ber 2016 har det anbud som lämnats av leverantören 2nd Planet AB antagits. Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. följande. Noxab i Malmö AB:s anbud har diskvalificerats på grund av att det inte bedöms uppfylla de obligatoriska kraven i punkterna 2.4, 2.7, 2.10 och 3.26 i förfrågningsunderlaget. Noxab har inte någon egen teknisk kapacitet, efterfrågad kunskap och inte heller de efterfrågade resurserna. Eftersom Noxab saknar egen organisation har bola­ get, för att fullfölja uppdraget, tecknat avtal med en annan leverantör som är att betrakta som underleverantör. Noxab i Malmö AB (Noxab) ansöker nu om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte ska få avslutas förrän Ronneby kommun har vidtagit rättelse på så vis att anbudsutvärderingen görs om, varvid leverantö­ rerna 2nd Planets respektive Focus anbud utesluts och Noxabs anbud beak­ tas. I andra hand yrkar Noxab att upphandlingen ska göras om. Ronneby kommun bestrider bifall till Noxabs ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Noxab har till stöd för sin ansökan anfört i huvudsak följande. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ Felaktiga grunder för diskvalificering Noxabs anbud har diskvalificerats på felaktiga grunder. Under punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget anges, angående krav på anbudsgivare, endast att kommunens godkännande ska inhämtas om underleverantör krävs. På frå­ gan "Accepteras kravet - Ja/Nej" har bolaget svarat "Ja". Det fanns ingen möjlighet att ange någon fritext i det elektroniska anbudet. Bolaget har, på sidan 5 i anbudsdokumentet under rubriken "Underleverantörer", inte angi­ vit någon underleverantör, utan redovisat att sådan kommer att behövas och att godkännande från kommunen krävs. På samma ställe står det att "an­ budsgivare och samarbetspartnern = leverantören". Noxab har i drygt 15 års tid och vid mer än 100 installationer av stora digitala skyltar, mestadels till svenska kommuner, haft en samarbetspartner i samtliga offentliga upphand­ lingar. Affårsavtalet för detta projekt fanns bilagt som bilaga 1 till anbudet. Det fanns därför inga sakliga skäl för kommunen att diskvalificera bolagets anbud på denna grund. Inskränkning av möjligheten att anlita underleverantör och oproportioner­ liga krav i förfrågningsunderlaget Noxab har under upphandlingen ställt frågor till kommunen angående punkt 3.15 i de kommersiella villkoren. Några av frågorna besvarades, men en mycket viktig fråga lämnades helt utan svar. Den handlade om vem som har ansvaret vid fel på skylten som inte är direkt skyltrelaterade, t.ex. fel orsa­ kade av tredje man (sabotage, olycka eller dylikt), strömavbrott och åskned­ slag. I punkt 3.15 anges bl.a. följande. "Vid avbrott dvs. att en av informat­ ionstavlorna inte är i funktion (stillestånd), mer än en arbetsdag reduceras månadskostnaden per tavla med 25 %. Vid avbrott från två upp till fem ar­ betsdagar reduceras månadskostnaden per tavla med 50 3⁄4. Från och med sjätte arbetsdagen reduceras månadskostnaden per tavla med 100 %." Om det ska tolkas som att kommunen ska ha kompensation enligt skrivningen 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ oavsett vad som är orsaken till stilleståndet bordet det vara ett högst opro­ portionerligt krav. Det skulle innebära att vinnande anbudsgivare har ett ekonomiskt ansvar oavsett hur många gånger skyltarna blir t.ex. saboterade eller nerkörda av lastbilar. Det tar tre till fyra månader att få en ny skylt på plats, till en kostnad om 35 000-50 000 kronor per kvadratmeter, beroende på typ av skylt. Det är helt orimligt att detta ansvar ska ligga på leverantö­ ren. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren anges vidare följande. "Underleve­ rantör för att fullgöra den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören ska inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten." I det aktuella fallet har kommunen förbjudit leverantörerna att anlita en underleverantör för den löpande tjänsten och under hela avtalsperioden. Den löpande tjänsten inne­ fattar förutom telefonsupport även reparation och underhåll av skyltarna. En kombination av kraven i punkt 3.15 och 3.26 innebär att en leverantör som befinner sig geografiskt långt bort ifrån Ronneby inte får anlita en lokal elektriker för service och underhåll av skyltarna, utan måste själv åka hela vägen för att reparera skylten. Kravet på att leverantören inte får ha någon underleverantör under avtalsperioden, i detta fall minst 41 månader, är oproportionerligt. övriga anbudsgivares redovisning av kravuppfyllelse Digitala skyltar är rent tekniskt en ganska komplicerad produkt. Kommu­ nens tekniska kravspecifikation innehåller cirka 150 detaljerade obligato­ riska krav, där endast en bråkdel har redovisats i leverantörerna 2nd Planets och Focus anbud. Exempelvis har varken 2nd Planet eller Focus i sina an­ bud redovisat att de uppfyller kravet i punkt 2.14 att "den interna kommuni­ kationen i skylten ska vara redundant", kravet i punkt 5.4 att "kapslingen till modulerna ska vara tillverkad i aluminium" och kravet i punkt 11.2 att "åsk- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ skydd ska finnas och dimensioneras enligt SS 487 01 10". De båda anbuds­ givarna har bara svarat "Ja" på frågan om kraven accepteras. Eftersom 2nd Planets och Focus anbud saknar kompletta redovisningar av att de uppfyller flera av de i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska kraven är deras anbud orena. En upphandlande myndighet måste ha möjlighet att kontrollera att samtliga uppställda obligatoriska krav är uppfyllda, något annat vore i strid med principen om likabehandling samt ett öppet och objektivt förfa­ rande. Genom att låta 2nd Planets respektive Focus anbud gå vidare till slut­ lig utvärdering har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. Skada Om Noxabs anbud inte hade diskvalificerats och kommunen hade insett att de andra två leverantörernas anbud helt saknade redovisning av uppfyllelse av de obligatoriska kraven hade Noxab rätteligen vunnit upphandlingen. Noxab har således lidit skada i den mening som avses i-.LOU, Ronneby kommun har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Inskränkning av möjligheten att anlita underleverantör och oproportioner­ liga krav iförfrågningsunderlaget Upphandlingen omfattar hyra av digitala informationsskyltar med tillhö­ rande mjukvaror, tjänster, konsultstöd, underhåll, support samt drift- och servicetjänster under hela avtalsperioden inklusive optionsår samt sex må­ nader därefter. Samtliga ingående komponenter levereras som tjänst, dvs. inget köp utan hyra av utrustning, och efter avtalets upphörande återtas ut­ rustningen av avtalsleverantören. Detta är en viktig förutsättning i upphand­ lingen som medför att kommunen ställer krav på ett helhetsåtagande. Under punkt 1.4 framgår att anbudsgivare genom att inkomma med anbud godkän­ ner de villkor som uppställts i förfrågningsunderlaget. I de fall anbudsgivare FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ finner att villkor eller förutsättningar som angivits i underlaget är felaktiga ska det uppmärksammas och eventuellt överprövas av förvaltningsrätten före anbudstidens slut, i syfte att möjliggöra förtydligande och eventuell rättelse från kommunen. Noxab ställde frågor under sista dagen för frågor, vilket är konstigt med tanke på att frågeställaren då riskerar att inte kunna följa upp svaren på sina frågor, som här verkar vara fallet. Att nu ifrågasätta svar på fråga som inkommit under annonseringstiden bedöms som en efter­ handskonstruktion. Kommunen har i förfrågningsunderlaget tydligt angett att underleverantör inte får anlitas för att fullfölja åtagandet. Detta krav har varit tydligt på så vis att det beskrivits för vilka arbeten som underleverantör efter kommunens godkännande kan anlitas. Det är för att fullfölja den lö­ pande tjänsten vad gäller support, underhåll, telefon-/mailstöd för såväl tek­ niska som användarmässiga frågor och underhåll som kravet på att underle­ verantör inte får anlitas har ställts upp. Kommunen upphandlar en löpande tjänst och anbudsgivaren ska ta ett helhetsansvar för leverans, installation, uppföljning, support, underhåll, drift, service m.m. under hela avtalspe- . rioden inklusive optionsåret samt sex månader därefter. Av affårskontraktet mellan Noxab och underleverantören framgår att Noxab ges försäljningsrätt på underleverantörens digitala skyltar och rätt att disponera samtliga resur­ ser som underleverantören förfogar över. Det framgår inte vem som kom­ mer att ansvara för den löpande tjänsten och vems resurser som ska använ­ das. övriga anbudsgivares redovisning av kravuppfyllelse Av punkt 2.11 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare, för att kvalificera sig för utvärdering, ska acceptera och uppfylla samtliga obligato­ riska krav. Av bifogad kravspecifikation framgår samtliga tekniska och funktionella krav som ska accepteras i sin helhet. Samtliga anbudsgivare har svarat "Ja", vilket var kravet för att få lämna anbud. Kommunen har inte ställt krav på att leverantörerna redan vid anbudsgivningen med intyg eller 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ liknande ska verifiera att de uppfyller de obligatoriska kraven. Samtliga an­ budsgivare har behandlats lika. Kommunen har inte frångått förfrågnings­ underlaget och inte heller tagit ovidkommande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU överpröva ..en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandlande myndighet får enligt 11 kap. 2 § LOU ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags eko­ nomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av förarbetsuttalandena till 11 kap. 12 § LOU framgår bl.a. följande. För den leverantör som inte för egen del klarar det kapacitetskrav som den upp­ handlande myndigheten eller upphandlande enheten ställt upp som krav i en upphandling är det möjligt att träffa en överenskommelse med ett annat fö­ retag om att detta företag ska ställa sina resurser till anbudssökandens eller anbudsgivatens förfogande. Kan denne med stöd av avtal eller på annat sätt visa att han förfogar över den andra partens resurser och därmed uppnår erforderlig kapacitet i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet hos anbudssökanden eller anbudsgivaren (prop. 2006/07:128 s 245 f.). Vidare framgår av bestämmelserna i 11 kap. 12 § att en leverantör har rätt att vid kontroll av dennes lämplighet åberopa andra företags ekonomiska respektive tekniska kapacitet. Anbudsgivaren ska då förete bevis över åta­ gandet eller på annat sätt visa att han förfogar över nödvändiga resurser från dessa företag. Är anbudsgivaren beroende av en underentreprenör och den- nes kapacitet för att hans ekonomiska ställning eller tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet ska räcka till för kontraktet, riskerar anbudsgivaren att hans anbud inte godtas om underleverantören och dennes kapacitet inte re­ dovisas i anbudet när det i förfrågningsunderlaget har ställts upp krav på sådan redovisning (prop. 2006/07:128 s. 349 f.). Av 6 kap. 11 § LOU följer vidare att en upphandlande myndighet i förfråg­ ningsunderlaget får begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleve­ rantörer som föreslås. Av förarbetsuttalandena till 6 kap. 11 § LOU framgår bl.a. följande. Efter­ kommer inte anbudsgivaren den upphandlande myndighetens begäran kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ detta utgöra grund för att förkasta anbudet. Bestämmelsen utgör inte grund för den upphandlande myndigheten att förbjuda eller begränsa användning­ en av underleverantör. Av EU-domstolens praxis framgår att en leverantör har rätt att använda sig av ett annat företag eller andra företags kapacitet för att fullgöra ett kontrakt Gfr EU-domstolens dom den 18 mars 2004 i mål C- 314/01). En upphandlande myndighet får inte, genom en klausul i förfrågningsun­ derlaget, uppställa ett krav på att den ekonomiska aktör som sedermera till­ delas kontraktet ska fullgöra en viss andel av det uppdrag som omfattas av kontraktet med egna resurser (jfr EU-domstolens dom den 14 juli 2016 i mål C-406/14, p. 37). Inskränkningav möiligheten att anlita underleverantör Av tilldelningsbeslutet framgår att Noxabs anbud har diskvalificerats på grund av att det inte bedömts uppfylla.de obligatoriska kraven i punkt 2.4, 2.7, 2.10 och 3.26 i förfrågningsunderlaget, vari bl.a. anges att underleve­ rantör inte får anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten. Kommunen har bl.a. gjort gällande att det av affärskontraktet mellan Noxab och underleve­ rantören inte framgår vem som kommer att ansvara för den löpande tjänsten och vilkens resurser som ska användas. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren anges bl.a. följande. "Underleve­ rantör för att fullfölja den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören skall inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive opt­ ionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten. I de fall un­ derleverantör erfordras för el-installationer och markarbeten för montage av informationstavlorna, skall kommunens godkännande inhämtas. Leverantö­ ren ansvarar gentemot beställaren för underleverantör som för eget arbete." 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att den upphandlande myndig­ heten genom punkt 3 .26 i de kommersiella villkoren har inskränkt anbuds­ givarnas möjlighet att uppfylla de obligatoriska kraven genom att åberopa andra leverantörers kapacitet. Den första frågan i målet är om en sådan in­ skränkning har stöd i gällande regelverk eller om den utgör ett brott mot, och i så fall grundar ett ingripande enligt, LOU. En leverantör får, som nämnts ovan, enligt 1 1 kap. 1 2 § LOU vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. LOU innehåller inte någon bestämmelse som inskränker denna rätt. Redan be­ stämmelsens lydelse anger alltså att regeln utgör en skyldighet i det här hän­ seendet för den upphandlande myndigheten att även beakta andra leverantö­ rers kapacitet om sådan åberopas Gfr EU-domstolens dom den 17 mars 201 1 i mål C-95/10, p. 39-41 och 44-45). Den tolkningen står också i samklang med det syfte med regleringen som ovan relaterade förarbetsuttalanden ger uttryck för. Mot den angivna bakgrunden anser förvaltningsrätten att leverantörens rätt att åberopa annans kapacitet inte kan inskränkas. Följdfrågan är då om Noxab, genom åberopande av underleverantörens tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet i det här fallet har visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I punkt 2.4 anges följande. "I de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete skall kommunens godkännande inhämtas. Anbudsgivaren svarar gentemot kommunen för underleverantör som för eget arbete." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ I punkt 2.7 innehållande krav på anbudsgivare anges vidare att "Anbudsgi­ varen skall ha en organisation och bemanning med teknisk förmåga och kapacitet och yrkeskunnande som säkerställer att förekommande uppdrag och leveranser kan genomföras. Som bevis på kravuppfyllnad om ovanstå­ ende teknisk och yrkesmässig kapacitet och kunnande skall anbudsgivaren beskriva sin uppdragsorganisation och dess kompetens. Leverantören skall ha kompetens för service, för support av drift, för teknisk utveckling och för uppgradering av de tekniska systemen. Det huvudsakliga arbete som pro­ jektledning, installation, testning, service och support skall ske med företa­ gets egna resurser. För att vidimera företagets resurser skall leverera med två referenser där referenserna skall vara en skylt som är installerad utom­ hus, med DIP-dioder och ytan skall ej understiga 10 kvm. Referensen skall gälla ett avslutat projekt." .I punkt 2.10 anges följande. "Anbudsgivaren skall, under avtalsperioden, ha .en supportfunktion. Supportfunktionen skall vara sammanhållande, en så kallad Single Point of Contact (SPoC), som ska vara tillgänglig 24x7x365 via mail och webb. Telefonsupport vardagar mellan kl. 07.00-18.00. An­ budsgivaren skall bifoga beskrivning där kravuppfyllande tydligt framgår. Beskrivningen skall minst innehålla hur uppdraget kommer att genomföras enligt följande: Organisation och funktion för supportfunktion med stöd för ingående tjänster samt under avtalsperioden införda teknologier." Av utredningen framgår att Noxab till sitt anbud bifogat ett affärsavtal med den underleverantör som bolaget haft för avsikt att anlita i den aktuella upp­ handlingen. Av affärskontraktet framgår att Noxab ges försäljningsrätt på underleverantörens digitala skyltar och rätt att disponera samtliga resurser (t.ex. tekniska, yrkesmässiga, personella och ekonomiska resurser samt refe­ renser m.m.) som underleverantören arbetat upp och förfogar över. Vidare framgår att Noxab, på sidan 4 i kommunens anbussammanställningen under 11 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ punkt 2.7 b, har hänvisat till sidan 5 i det anbudsdokument som bolaget själv utformat och lämnat in som en del av sitt anbud. Där har bolaget lämnat en utförlig företagspresentation. Noxab har även, på sidan 5 i anbudssamman­ ställningen under punkt 2.7 c, hänvisat till sidan 6 i det egna anbudsdoku­ mentet, där bolaget angett två referensuppdrag avseende displayer som bo­ laget sålt och installerat de senaste två åren. Av uppdragsförteckningen framgår att referensuppdragen omfattat skyltar som installerats utomhus, att samtliga skyltar haft en yta som överstiger 10 kvadratmeter samt att båda uppdragen är avslutade. Vidare framgår att i vart fall fyra av de monterade skyltarna varit försedda med så kallade DIP-dioder. Dessa uppgifter har inte ifrågasatts av kommunen. Kommunen har inte invänt mot att Noxab bifogat ett separat anbudsdoku­ ment och det har inte framkommit att utformningen av anbudet skulle vara i strid med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte hel­ ler gjort gällande att den leverantör som Noxab ingått avtal med inte skulle · uppfylla kraven på teknisk förmåga, kapacitet och yrkeskunnande. Enligt förvaltningsrättens mening får vad som anges i Noxabs affårsavtal med un­ derleverantören, företagspresentationen på sidan 5 respektive förteckningen över referensuppdrag på sidan 6 i Noxabs eget anbudsdokument anses visa att Noxab uppfyller såväl kraven på uppdragsorganisation och dess kompe­ tens, kapacitet och referenser i punkt 2.7 som kravet på supportfunktion i punkt 2.10 i förfrågningsunderlaget. Noxab får därigenom anses ha visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. An­ gående kravet i punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget att kommunens godkän­ nande ska inhämtas i de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete konstaterar förvaltningsrätten att kommunen inte har angett vid vilken tid­ punkt ett sådant godkännande ska inhämtas. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Ronneby kommun inte har haft fog för att förkasta Noxabs anbud på någon av dessa grunder. 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ Oproportionerliga krav i förfrågningsunderlaget I punkt 3.15 i de kommersiella villkoren anges följande. "Vid avbrott dvs. att en av informationstavlorna inte är i funktion (stillestånd), mer än en ar­ betsdag, reduceras månadskostnaden per tavla med 25 %. Vid avbrott från två arbetsdagar upp till fem arbetsdagar reduceras månadskostnaden per tavla med 50 %. Från och med sjätte arbetsdagen reduceras månadskostna­ den per tavla med 100 %. Som framkommit ovan anges i punkt 3.26 i de kommersiella villkoren bl.a. att underleverantör inte får anlitas för att full­ följa den löpande tjänsten samt att leverantören inom den egna organisation­ en och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ska ha erforderlig per­ sonal för ett totalåtagande av tjänsten. Noxab har gjort gällande att vad som anges i punkt 3.15 om kompensation vid avbrott utgör ett högst oproportionerligt krav då det enligt skrivningen gäller oavsett vad som är orsaken till stilleståndet. Enligt Noxab är det helt orimligt att detta ekonomiska ansvar ska ligga på leveral).,tören. Kommunen har inte bemött denna invändning. Förvaltningsrättens bedömning Såvitt framkommit har Noxab inte uteslutits på den grunden att bolaget inte uppfyller kravet i punkt 3.15 i de kommersiella villkoren. Enligt förvalt­ ningsrättens mening kan Noxab således inte med framgång göra gällande att bolaget lidit skada till följd av att kvalificeringskravet i punkt 3.15 skulle vara oproportionerligt. Det finns således ingen skada kopplad till det på­ stådda felet. Vid dessa förhållanden finner förvaltningsrätten inte skäl att ta ställning till huruvida kravet i punkt 3.15, för sig eller tillsammans med kra­ vet i punkt 3.26, strider mot proportionalitetsprincipen. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ övriga anbudsgivares redovisning av kravuppfyllelse Noxab har gjort gällande att de två andra anbudsgivama genom att endast svara "Ja" på frågan om de i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska kraven accepteras inte har visat att de uppfyller kraven. Kommunen har i sin tur invänt att samtliga anbudsgivare har svarat "Ja" på frågan om de accep­ terar kraven i förfrågningsunderlaget, vilket var kravet för att få lämna an­ bud. Det har inte ställt något krav på att leverantörerna redan vid anbuds­ givningen med intyg eller liknande ska verifiera att de uppfyller de obligato­ riska kraven. Förvaltningsrättens bedömning Frågan är då vilken utredningsskyldighet den upphandlande myndigheten har i fall som dessa. Det finns vare sig i LOU, dess förarbeten eller rätts­ praxis något stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Enligt för­ valtningsrättens mening kan denna skyldighet normalt sett inte kan anses sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbu­ den och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna Gfr Kam­ marrätten i Göteborgs avgörande den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Vad Noxab anfört i denna del ger enligt förvaltningsrättens mening inte an­ ledning att ifrågasätta de av leverantörerna 2nd Planet och Focus lämnade uppgifterna om att de accepterar och uppfyller de i förfrågningsunderlaget angivna obligatoriska kraven. Noxab har således inte visat att kommunen agerat i strid med någon bestämmelse i LOU eller någon upphandlingsrätts­ lig princip då den valt att kvalificera leverantörerna 2nd Planets och Focus anbud. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 I VÄXJÖ En förutsättning för att domstolen ska ingripa i upphandlingen är att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada av felet i upphandlingen. Om felet är av sådant slag att upphandlingen kan rättas, t.ex. att den kla­ gande leverantören ska vara kvalificerad, förutsätter skaderekvisitet att leve­ rantören visar att denne har lidit eller riskerar att lida skada av felet. Om felet däremot är av sådant slag att det har påverkat det konkurrensuppsö­ kande skedet, och således ska medföra ett förordnade att upphandlingen ska göras om, kan sökandens skada vara mer abstrakt beskriven. Det är i den situationen tillräckligt att den klagande leverantören kan övertyga domstolen om att felet har påverkat det sätt på vilket leverantören har utformat anbudet och att leverantören, om felet inte förelåg, hade kunnat lämna ett mer kon­ kurrenskraftigt anbud Gfr Rosen Andersson, Helena m.fl. Lagen om offent­ lig upphandling - En lwmmentar, 1:1 uppl. Norstedts Juridik AB, s 611 f.). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att Noxab genom att åberopa kapa­ citeten hos underleverantör visat att bolaget uppfyller efterfrågad teknisk och yrkesmässig kapacitet samt att Ronneby kommun således inte har haft fog för att förkasta Noxabs anbud på denna grund. Denna överträdelse är hänförlig till kvalificeringsfasen. Av punkt 1.1.1.1 och 1.5 i förfrågningsun­ derlaget framgår att avtal endast kommer att tecknas med en anbudsgivare samt att det anbud som har lägst pris kommer att antas. Av utredningen framgår att totalt tre leverantörer deltagit i upphandlingen, varav Noxabs anbud haft det högsta priset. Som konstaterats ovan anser förvaltningsrät­ tens att kommunen inte agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att kvalifi­ cera 2nd Planets och Focus anbud. Då Noxab, med hänsyn till priset på sitt anbud, hamnat först på tredje plats finner förvaltningsrätten att Noxab inte 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3229-16 IVÄXJÖ kan anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av Ronneby kommuns agerande. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Anders Poulsen rådman Föredragande: Ylva Nilsson Bilaga B SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. · Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövningenligtlagen(2007:1091) om offentligupphandling, lagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. Bilaga 0p s>;1°'00 2. 3 . 4. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. www.domstol.se