KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM 2011-05-17 Meddelad i Jönköping Sida 1 (6) Mål nr 3454-10 KLAGANDE Taxi Nyköping-Oxelösund Aktiebolag, 556296-4683 Box 237 Klaganden/ombudet : Motparten/ombudet 'Skatteverltet • Länsstyrelsen Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 2 december 2010 i mål nr 7841-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid Trosa Taxikompani AB:s anbud inte ska beaktas. 611 25 Nyköping Ombud: Advokat Ulrica Salomon Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Nyköpings kommun 611 83 Nyköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2011 -05- 1 8 Avd Dnr Doss Aktbil i i/t · Förvaltningsrätten Allmänna ombudet /1 C?irf(,Jcl:J�J'tv( För kännedom � För verkställighet För delgivning Dok.Id 105651 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon 036-15 65 00 (vx) Telefax Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 036-16 19 68 E-post: kammarrat1cnijonkoping@dnm.sc www.kammarrallcnijonkoping.domstol.sc KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I JÖNKÖPING Avdelning 1 Mål nr 3454-10 YRKANDEN M.M. Taxi Nyköping-Oxelösund Aktiebolag (Taxi Nyköping-Oxelösund) yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att Trosa Taxikompani AB:s (Trosa Taxikompani) anbud ska förkastas varefter ny utvärdering genomförs och Taxi Nyköping-Oxelösund tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Taxi Nyköping-Oxelösund att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Taxi Nyköping-Oxelösund anför som grund för sin talan i huvudsak följande. Kommunen har accepterat ett anbud som inte uppfyller uppställda kvalificeringskrav/ska-krav. I Trosa Taxikompanis anbud kan man inte med säkerhet utläsa vilket bolag som har lämnat anbud då angivet organisations­ nummer inte stämmer överens med angivet bolags namn. Kommunen har ensidigt tolkat anbudet i strid med likabehandlingsprincipen i LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att fullgöra sina åtaganden under avtals- perioden. Under punkten 3.1 anges att "Anbudsgivare skall informera Nyköpings kommun om vilka eventuella underleverantörer som kan komma att anlitas." Trosa Taxikompani har i sitt anbud angett att företaget förfogar över drygt femton fordon varav ett fåtal ägs av företaget och resten av dess underleverantörer. Det finns inte några åtaganden från underleverantörer eller från moderbolaget, som också hänvisas till i anbudet. Trosa Taxikompani har inte visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser för att fullgöra kontraktet. Kommunen skulle rätteligen ha förkastat Trosa Taxikompanis anbud. Trosa Taxikompanis anbud innehåller också en otillåten reservation mot ett ska-krav och är att anse som en oren accept och kommunen skulle ha förkastat anbudet. Förfrågningsunderlaget brister dessutom i transparens då det inte är helt klart hur ersättning för uppdraget ska lämnas. Förfrågningsunderlaget ska inte vara föremål för tolkning utan det ska utformas på ett så tydligt sätt att anbudsgivarna kan lämna konkurrenskraftiga anbud. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 3 Mål nr 3454-10 Nyköpings kommun motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom och anför i huvudsak följande. Trosa Taxikompanis anbud och bifogande handlingar måste ses i ett sammanhang och av det framgår att det är Trosa Taxikompani som har lämnat anbudet, trots att ett annat organisations­ nummer finns angivet. Angående frågan om Trosa Taxikompani förfogar över erforderliga resurser finns det inget ska-krav i förfrågningsunderlaget att leverantören ska visa detta. Kommunen har angivit att anbudsgivare ska ha erforderlig kapacitet men har valt att inte i förväg särskilt kontrollera om varje anbudsgivare uppfyller kravet. Ett ska••krav ska enligt praxis kontrolle·­ ras, men det anges inte när och hur det ska ske. Ett utmärkt sätt att kon­ trollera om en leverantör har erforderlig kapacitet är att utvärdera dennes åtaganden enligt avtalet och hantera eventuella brister i enlighet med avtalets bestämmelser. När det gäller påstådda otydligheter i förfrågnings­ underlaget hade alla anbudsgivare möjlighet att undanröja eventuella otydligheter genom att ställa frågor till kommunen. Förfrågningsunderlaget har visserligen en del brister, men det är tillräckligt klart och tydligt för att uppfylla kraven i 1 kap. 9 § LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga lagrum framgår av förvaltningsrättens dom. Fråga om otydligheter i lämnat anbud Taxi Nyköping-Oxelösund har anfört att det av Trosa Taxikompanis anbud inte med säkerhet kan utläsas vilket bolag som lämnat anbud och att kommunen genom att anta detta anbud agerat i strid med LOU. Kammar­ rätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det får anses visat att det är Trosa Taxikompani som lämnat anbud och att några omständigheter inte framkommit som medför att kommunen i denna del handlat i strid med LOU. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 4 Mål nr 3454-10 Fråga om förfrågningsunderlagets tydlighet Av förfrågningsunderlaget framgår att pris ska lämnas för uppdraget per år och enligt komplettering av den 20 juli 2010 ska anbudsgivarna utgå från den exempelvecka som finns bifogad till förfrågningsunderlaget. Båda anbudsgivarna har också lämnat pris utifrån exempelveckan och kommunen har i tilldelningsbeslutet konstaterat att Trosa Taxikompani har lämnat lägsta pris för angiven exempelvecka. I fråga om ersättning lämnas när turer avbokas eller dras in instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedöm­ ning. Förfrågningsunderlaget får anses tillräckligt tydligt och uppfyller kraven enligt LOU. Fråga om Trosa Taxikompani förfogar över tillräckliga resurser Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från förfrågnings­ underlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav. Krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Innan ett kontrakt tilldelas ska den upphandlande myndigheten, enligt 1 1 kap. 1 § LOU, kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 §§. Av 1 1 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbuds­ sökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. De krav som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. I förfrågningsunderlaget anges vissa krav som ställs på leverantören. I punkten 3.3 anges att leverantören ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att kunna fullgöra sina åtaganden under avtalsperioden. Det anges också i punkten 3.1 att anbudsgivare ska informera Nyköpings kommun om vilka eventuella underleverantörer som kan komma att anlitas. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 5 Mål nr 3454-1 0 Nyköpings kommun har i förfrågningsunderlaget uppställt krav att leverantören ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att kunna fullgöra sina åtaganden under avtalsperioden. En allmän bild av företaget, såsom affärside och verksamhet, geografisk etablering etc. ska lämnas. Eftersom kommunen ställt krav på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna, enligt 1 1 kap. 1 0 § LOU, kontrolleras och bedömas enligt 1 1 och 1 2 §§. En leverantör får, enligt 1 1 kap. 1 2 § LOU, vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Det ankommer alltså på anbudsgivaren att genom t.ex. avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet (prop 2006/07:1 28 s. 246). Det anges även under punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget att Nyköpings kommun ska informeras om vilka eventuella underleverantörer som kan komma att anlitas. I Trosa Taxikompanis anbud anges under verksamhetsbeskrivningen att bolaget använder sig av varumärket Taxi 1 0 000 och att bolaget har egna fordon, men även bedriver en beställningscentral med kontrakterade underleverantörer. Bolaget anges idag förfoga över drygt femton fordon, varav ett fåtal ägs av företaget och resten av dess underleverantörer. Det får därmed anses stå klart att Trosa Taxikompani inte ensamt har tillräcklig yrkesmässig kapacitet för att fullgöra uppdraget utan avser att anlita underleverantörer. Bolaget har trots detta inte visat att det kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet fullgörs. Trosa Taxikompanis anbud uppfyller därmed inte de i förfrågningsunderlaget uppställda ska-kraven på tillräcklig yrkesmässig kapacitet. Eftersom kravet om tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet är ett obligatoriskt krav ska kommunen kontrollera detta vid kvalificeringsfasen, alltså innan anbudet utvärderas och prövas. Att kommunen, så som den angett, valt att inte kontrollera uppställda krav strider mot likabehandlingsprincipen i l kap. 9 § KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 6 Mål nr 3454-1 0 LOU. Eftersom kommunen är skyldig att upprätthålla samtliga i upphandlingen ställda ska-krav, borde Trosa Taxikompanis anbud ha uteslutits från utvärderingen. Att kommunen trots att ställda krav inte uppfyllts tilldelat Trosa Taxikompani kontraktet strider mot LOU. Taxi Nyköping-Oxelösund får härigenom anses ha lidit skada och det finns därför skäl för ingripande enligt LOU. Mot bakgrund av att bristen ligger i att Trosa Taxikompani inte uppfyller samtliga ska-krav, samt att någon invändning inte gjorts om att rättelse inte skulle vara möjlig, finner kammarrätten att ett ingripande i form av rättelse, på så sätt att Trosa Taxikompanis anbud inte beaktas, är en möjlig och tillräcklig åtgärd. Elisabeth Hagelin Bengt Green Föredragande: Stina Melinrjf\t� @ffl FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping Handläggare: Karin Carlsson SÖKANDE DOM 2010-12-02 Meddelad i Nyköping Mål nr 7841-10 Enhet 6 Dok.Id 26438 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Postadress 0155-2004.50 Taxi Nyköping-Oxelösund AB, 556296-4683 Box 237 611 25Nyköping Ombud: Advokat Ulrica Salomon Advokatfirman Lindahl KB Box 1 065 1 01 39 Stockholm MOTPART Nyköpings kommun 611 83Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1 091 ) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller inte ansökan om åtgärder enligt LOU. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 1 7 september 201 0. Box 194 611 25 Nyköping Folkungavägen 4 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se måndag - fredag 09 00-12:00 13:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 2 7841 -1 0 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nyköpings kommun (kommunen) infordrade genom en anbudsinbjudan anbud avseende Resor Daglig verksamhet med diarienummer KK1 0/297 med sista anbudsdag den 1 8 augusti 20l 0. Anbud lämnades av Trosa Taxikompani AB (Trosa Taxikompani) och Taxi Nyköping-Oxelösund AB (bolaget). Kommunen antog genom tilldelningsbeslut den 8 september 20l O Trosa Taxikompani som leverantör. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 1 7 september 201 0 att upphandlingen inte får avslutas innan riågot annat har beslutats. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten vid sin slutliga pröv­ ning ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vid­ tagits innebärande att Trosa Taxikompanis anbud ska förkastas varefter en ny utvärdering av anbuden ska genomföras och bolaget tilldelas kon­ traktet. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för ansökan anför bolaget bl.a. följande. Det vinnan­ de anbudet uppfyller inte kvalificeringskraven. I det vinnande anbudet anges att "Trosa Taxikompani (Taxi 1 0 000) med organisationsnum­ mer: 556393-2283 har nöjet att inkomma med anbud". Det framgår därför tydligt att det bolag som lämnar anbud är Trosa Taxikompani (Taxi 1 0 000) med nu nämnt organisationsnummer. Samtliga till anbudet bifo­ gade handlingar är dock utställda på ett annat aktiebolag, nämligen ett bolag med organisationsnummer 556636-9541 med i Bolagsverkets re­ gister registrerad firma Taxi 1 0 000. Det bolag som har lämnat anbud har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841 -1 0 I LINKÖPING Kansli Nyköping finna Taxi Flen AB och inte Trosa Taxikompani (Taxi l O 000) vilket an­ ges i anbudet. Blanketten leverantörsuppgifter, där det bl.a. intygas att alla obligatoriska krav uppfylls, avser inte anbudsgivaren utan ett annat bolag. Det ska även noteras att det i anbudet anges att "Samtrans accepte­ rar uppställda kommersiella villkor liksom samtliga i förfrågningsunder­ laget uppställda skall-krav". Här hänvisas därför till ytterligare ett bolag. Det framgår därmed inte av anbudet att anbudsgivaren Trosa Taxi­ kompani accepterar de uppställda konunersiella villkoren och i övrigt uppfyller de obligatoriska kraven. Det är tillåtet för anbudsgivare att åbero­ paannanskapacitetenligt11 kap.12§LOUmenisådantfallskaleverantö­ ren tillhandahålla ett åtagande från företaget i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Så har inte skett. Trosa Taxikompani har inte visat - eller ens påstått - att bolaget förfogar över resurserna och kapaciteten hos bolaget med organisationsnummer 556636-9541 eller Samtrans. Enbart en hänvisning är inte tillfyllest. Mot bakgrund av det nu nämnda skulle kom­ munen rätteligen ha förkastat Trosa Taxikompanis anbud. Samtliga till anbudet bifogade underlag och intyg avser en annan juridisk person än det bolag som har lämnat anbud och intyg till styrkande av åberopande av an­ nans kapacitet saknas. Det är därför inte visat att anbudsgivaren uppfyller uppställda kvalificeringskrav och övriga obligatoriska krav. Det är ett uppenbart brott mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU att ut­ värdera ett anbud som inte uppfyller uppställda kvalificeringskrav. Det stri­ der även mot likabehandlingsprincipen att i efterhand tillåta kompletteringar av obligatoriska krav. Utöver de ovan redovisade felaktigheterna innehåller Trosa Taxi­ kompanis anbud även en otillåten reservation (en oren accept) avseende betalning för inställda turer. Även av denna anledning skulle anbudet rätteli­ gen ha förkastats. I anbudsinbjudan anges att den trafik som ingår i upp­ handlingen beskrivs i bifogat körschema. Vidare anges i punkt 4.3 Anbuds­ inbjudan följande: "Under avtalsperioden kan förändringar i sträckningar L Kansli Nyköping ochtidergöras,istörreellermindreomfattning... Detärviktigtattleveran­ tören är medveten om att förändringar kommer att ske och att en leverantör inte kan kräva ersättning för turer som dras in." Det framgår därför tydligt att förändringar kommer att ske och att leverantören inte far ersättning för inställda turer. Även av det till förfrågningsunderlaget bifogade kontraktet med kommersiella villkoren framgår följande i § 23 Fakturering: "Fakture­ ring sker månadsvis i efterskott. Faktura med specificerad bilaga utvisande utförda transporter som berör resp. verksamhet skall utställas på verksam­ heten och skickas till kommunen". I § 26 Betalningsvillkor framgår vidare: "Betalning sker senast trettio (30) dagar efter mottagen korrekt faktura för faktiskt utförd och godkänd transport. ...". Det framgår därför tydligt i de kommersiella villkoren att betalning endast utgår för faktiskt utförd och godkänd transport. De kommersiella villkoren utgör ett skall-krav och kan därmed inte förändras eller förhandlas i efterhand. I vinnande anbudsgiva­ rens anbud anges följande under pris: "Eftersom det är ett totalpris som ef­ terfrågas och upphandlingen saknar avbokningstider är det tydligt att er­ sättning utgår oavsett om de planerade resorna utförs eller �j." Detta strider mot vad som anges i förfrågningsunderlaget och de kommersiella villkoren. Leverantören far endast betalt för faktiskt utförda resor. Det anges vidare i anbudet att "Taxi 1 0 000 avser att månadsvis fakturera: 1 83 348 SEK". Det­ ta är inte förenligt med de kommersiella villkoren. I de kommersiella villkoren anges att tydligt att fakturering sker månadsvis i efterskott och endast för utförda transporter. Trosa Taxikompanis anbud överensstän1n1er därför inte med vad som anges i de kommersiella villkoren. I och med att de kommersiella villkoren utgör ett obligatoriskt krav är justeringar i villkoren inte tillåtet. Det är inte heller möjligt för Trosa Taxikompani att i efterhand justera sin reservation. Reservationen kan inte anses vara en uppenbar fel­ skrivning, utan tvärtom ett medvetet ställningstagande från Trosa Taxi­ kompanis sida. Det förhållandet att Trosa Taxikompani har lämnat en re­ servation innebär även att det inte är möjligt att jämföra inkomna anbud på ett rättvisande sätt eftersom de utgår från olika förutsättningar. Trosa Taxi- Sida 4 FÖ V�LTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 I Li�KOPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping D01\tl kompani utgår från att det offererade priset om 45 837 SEK för en exempel­ vecka är fast och utgår oavsett om turer ställs in. Bolagets offererade pris om 60 843 kr baserar sig på en exempelvecka men priset utgår endast vid utförda turer, vilket är helt i enlighet med förfrågningsunderlaget och de kommersiella villkoren. Anbuden är därför inte jämförbara. I och med att Trosa Taxikompanis anbud innehåller en otillåten reservation mot ett skall­ krav utgör anbudet en oren accept, och skulle även av den anledning­ en ha förkastats av kommunen. Därför måste upphandlingen även av denna anledning rättas varvid bolaget som är nummer två skall tilldelas kontraktet i upphandlingen. Kommunen bestrider ansökan om överprövning och yrkar i första hand att bolagets yrkanden skall lämnas utan bifall och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. I yttrande till förvaltningsrätten anför kommunen bl.a. följande. Kommun har inte brutit mot LOU på sätt som angivits i bolagets ansökan om överprövning. Anbudet har enligt sin lydelse lämnats av Trosa Taxikompani, vilket i anbudet även har benämnts Taxi 1 0 000 och numera också har bytt namn till Taxi 1 0 000 AB. Bolaget med organisationsnum­ mer 556393-2283 heter Taxi Flen AB och ingår - liksom Taxi 10 000 AB - i koncernen Samtrans. Ingenstans i det vinnande anbudet anges att det läm­ nas av något annat namngivet bolag än Trosa Taxikompani, eller - som bolaget numera heter - Taxi 1 0 000 AB. Det är undertecknat för Trosa Taxikompanis räkning. I redogörelsen för hur priset har räknats fram fram­ går att det är Trosa Taxikompani/Taxi 1 0 000 AB som har gjort beräkning­ arna. Beskrivningarna av verksamhet, affärside, kvalitetspolicy, miljö- och trafiksäkerhetspolicy, fordonspolicy, alkohol- och drogpolicy är uttalat be­ skrivningar av Trosa Taxikompani/Taxi 1 0 000 AB. I några fall framgår att beskrivningarna omfattar även andra delar av koncernen Samtrans. Leve­ rantörsuppgifterna, registreringsbeviset från Skatteverket med F-skattsedel, registreringsbevis från Bolagsverket och försäkringsbrev avser samtliga Trosa Taxikompani. Kommunens skattekontroll via Skatteverket har också Sida 5 7841-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 6 7841 -1 0 gjo1ts på Trosa Taxikompani och på det organisationsnummer som är angi­ vet på blanketten Leverantörsuppgifter. Det felaktiga organisationsnumret i anbudets inledning framstår mot bakgrund av ovanstående som en fel­ skrivning eller annat liknande misstag. Anbudet är en viljeförklaring på vilken avtalslagen (1 91 5: 21 8) är tillämplig. Enligt dess 3 2 § första stycket ska felskrivningar och liknande misstag ges det avsedda innehållet - snara­ re än det som kommit till uttryck - där den, till vilken förklaringen är rik­ tad, insåg eller bort inse misstaget. För kommunen är det uppenbart att Trosa Taxikompani har ingivit anbudet och att Trosa Taxikompani på ett ställe har angivit ett felaktigt organisationsnummer. Om det felaktiga organi­ sationsnumret har kommit till genom en felskrivning eller om det i stället beror på att en gammal förlaga har använts och organisationsnurnret från den inte har rättats torde vara egalt för tillämpningen av 32 § första stycket avtalslagen. Alternativet - att Taxi Flen AB skulle ha lämnat in anbudet och i detsamma genomgående inte bara skulle ha beskrivit ett annat bolags verksamhet och skrivit under i det andra bolagets namn, utan därtill ha givit in åtminstone fyra bilagor för det andra bolaget i syfte att uppfylla kraven i förfrågningsunderla­ gets - framstår under alla omständigheter som mycket långsökt. På liknande sätt förhåller det sig med uppgiften att Samtrans accepterar uppställda kom­ mersiella villkor. Kommunen - som känner till att Trosa Taxikompani ingår i koncernen Samtrans - har inte uppfattat det på annat sätt än att Trosa Tax. i­ kompani har använt en anbudsmall som är gemensam för koncernen och av förbiseende inte har ändrat från Samtrans till Trosa Ta.xikompani. För kommu­ nen är det därför uppenbart att Trosa Taxikompanis avsikt har varit att uppfyl­ la det ställda skall-kravet. Trosa Taxikompani har dessutom accepterat de upp­ ställda kommersiella villkoren genom undertecknande av verkställande direk­ tören i leverantörsuppgifterna. Sammanfattningsvis står det för kommunen klart att det är Trosa Taxikompani - numera Taxi 1 0 000 AB - som har lämnat anbudet och att Trosa Taxikompanis anbud uppfyller samtliga ställda skall­ krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Kansli Nyköping Bolaget har också angivit att Trosa Taxikompanis anbud innehåller en otillåten reservation. Inte heller det anser kommunen vara riktigt. Den av bolaget citera­ de delen av Trosa Taxikompanis anbud avser endast avbokningar. Sådana av­ ser enstaka resor och kan inträffa i första hand när en resenär är sjuk eller av annat skäl tillfälligt inte har behov av transport. Avbokningar skall skiljas från att turer dras in, vilket sker t.ex. när en resenär flyttar eller av annat skäl per­ manent inte längre har behov av den aktuella transporten. Förfrågningsunderla­ get är tydligt beträffande indragning av turer. Kommunen har rätt att utan er­ sättning till leverantören dra in en tur och permanent avsluta den delen av uppdraget. Som en spegelbild härav har kommunen också rätt att lägga till turer, naturligtvis med motsvarande justering av leverantörens ersättning. Förfråg­ ningsunderlaget saknar däremot detaljerade beskrivningar beträffande avbok­ ningar. För den av bolaget framförda uppfattningen att avbokning far ske - och f'ar ske hur sent som helst - finns i och för sig visst stöd för i bestämmelsen att faktura skall avse utförd transport. Mot en sådan tolkning talar emellertid dels den avtalsrättsliga huvudregeln att avtal skall hållas och att leverantören därför har rätt att utföra och få betalt för beställda transporter, dels att en sådan tolk­ ning skulle göra den särskilda regleringen om indragning av turer överflödig, dels, slutligen, att förfrågningsunderlaget anger att de kommersiella villkoren kan komma att kompletteras med de priser och övriga villkor som den vinnande leverantören erbjuder. Vid en tolkning av de i förfrågningsunderlaget ingående kommersiella villkoren framstår det för kommunen som troligt - inte minst mot bakgrund av den dispositiva huvudregeln pacta sunt servanda - att en leveran­ tör skulle ha rätt till ersättning även för avbokade turer och att Trosa Taxi­ kompanis anbud därför inte alls avviker från förfrågningsunderlaget. Även om anbudet skulle bedömas avvika från förfrågningsunderlaget, torde emellertid vad som då skulle vara ett av Trosa Taxikompani gjort tillägg beträffande av­ bokningar inte stå i strid mot LOU. Som anges i bolagets ansökan om överprövning har Trosa Taxikompani också angivit att bolaget har för avsikt att fakturera 183 348 kr per månad. Prisangi­ velsen bygger enligt anbudet på förutsättningen enligt komplettering den 20 juli Sida 7 7841-10 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841 - 1 0 I LINKÖPING Kansli Nyköping 2010 att priset skall anges som totalpris för den exempelvecka som ligger till grund för upphandlingen. Mot den bakgnmden och mot bakgrund av övriga förutsättningar för upphandlingen - inte minst att kommunen har rätt att både dra in och lägga till turer - har Nyköpings kommun inte uppfattat priset 1 83 348 kr på annat sätt än att det avser den i kommunens körschema angivna exempelveckan och att debitering och fakturering kommer att ske i enlighet med de grunder som framgår av beräkningen. Trosa Ta'Xikompanis anbud lider i några få delar av bristande tydlighet. Bris­ terna är emellertid inte värre än att de kan hanteras inom ramen för normal tolkning av avtal och andra rättshandlingar. I inget fall finns rimligt stöd för de tolkningar som framgår av bolagets ansökan. Däremot finns avsevärt stöd för kommunens tolkning. Det framstår således som mycket osannolikt att något annat bolag än Trosa Taxikompani med organisationsnummer 556636-9541 har ingivit anbudet. Bolaget synes därtill ha bortsett från den uppenbara och i sammanhanget betydelsefulla skillnaden mellan att en tur dras in och att en resa avbokas. I det förra fallet framgår det av förfrågningsunder!aget och dess kommersiella villkor att ingen ersättning skall utgå. I det senare fallet nödgas kommunen konstatera att förfrågningsunderlaget kunde ha varit mer precist, men att en samlad tolkning av det - inte minst mot bakgrund av dispositiv rätt - torde leda till att leverantörer har rätt till ersättning för avbokade resor och att Trosa Taxikompanis anbud därför inte avviker från vad som skulle komma att gälla enligt de till förfrågningsunderlaget hörande kommersiella villkoren. Att förfrågningsunderlaget i detta hänseende kunde ha varit mer precist öppnar för viss tolkning. Att avtal kan behöva tolkas är emellertid inte ovanligt och det är dessutom helt klart så att tolkningen blivit densamma oavsett vilken anbudsgi­ vare som antagits. I enlighet med kommunens pra'Xis och så som det fungerar i nu gällande skolskjutsavtal med bolaget, så gäller i praktiken precis den tolk­ ning som finns angiven i Trosa Taxikompanis anbud. Detta förhållande är bolaget mycket väl medveten om. Kommunen har inte haft för avsikt att ändra gällande praxis. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841 -1 0 I LINKÖPING Kansli Nyköping Bolaget vidhåller sitt yrkande och anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Kommunen synes påstå att det är bolag med firma Trosa Taxikompani, vilken även har benämnts Taxi l O 000, som har lämnat anbud och vilken nu även har bytt filma till Taxi 1 0 000 AB. Det nu sag­ da går emellertid inte att utläsa av ingivet anbud. I anbudet anges klart och tydligt i inledningen att det bolag som lämnar anbud har organisations­ nummer 556393-2283. Nu nämnt bolag, anbudsgivaren, har emellertid inte redovisat de handlingar som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Därför kan konstateras att det vinnande anbudet innehåller sådana motstridiga uppgifter att det av anbudet inte går att utläsa att skall-kraven är uppfyllda. Anbudet skall redan av den anledningen förkastas. Med hänsyn till den oklarhet som gäller beträffande den vinnande anbudsgivarens filma be­ nämns anbudet som "vinnande anbud" i det följande. Oavsett det nu sagda framgår det inte av vinnande anbud att de kommersiella villkoren och samtliga skall-krav accepteras av anbudsgivaren, vilket var ett skall­ krav i upphandlingen. I Anbudsinbjudan anges att: "Av anbudet skall framgå att anbudsgivaren har tagit del av och accepterar de kommersiella villkoren, vilket görs på bifogad svarsblankett." I anbudet anges att Sam­ trans accepterar uppställda kommersiella villkor liksom i förfrågningsun­ derlaget uppställda skall-krav. Samtrans är inte anbudsgivare och har inte heller påståtts vara anbudsgivare. De kommersiella villkoren har där­ för inte accepterats av anbudsgivaren, vilket står i strid med förfrågnings­ underlaget. Kommunen anger att det felaktiga organisationsnwmet är en felskrivning eller annat liknande misstag och hänvisar till 32 § avtalslagen. Nämnda bestämmelse är dock inte tillämplig i detta fall utan den be­ stämmelse som i så fall ligger närmast till hands är 9 kap. 8 § LOU. Det ska dock betonas att huvudregeln är att det inte är tillåtet att justera el­ ler ändra anbud efter inlärnnande eftersom det uppenbart strider mot bl.a. likabehandlingsprincipen. För att bestätmnelsen överhuvudtaget skall vara tillämplig krävs att det är fråga om en uppenbar felskrivning, vilket be­ strids. Felet är på intet sätt uppenbart utan tvärtom genomgående och syf- Sida 1 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841 - 1 0 I LINKÖPING Kansli Nyköping tet med anbudet synes närmast vara att lämna ett "koncernanbud", vilket varken är möjligt eller tillåtet enligt LOU. För att kunna åberopa annans kapacitet krävs ett tydligt åtagande ifråga. Något åtagande har inte bifogats anbudet och det har inte ens påståtts att annans kapacitet åberopas. I det nu aktuella fallet är felet på intet sätt uppenbart. Bolaget noterar även att kommunen inte synes ha erbjudit vinnande anbudsgivare en möjlighet att rätta anbudet, vilket är en förutsättning för att anbudet överhuvudtaget ska uppfylla skall-kraven i detta fall och därmed kunna utvärderas. Det är inte tillfyllest att kommunen tolkar anbudet på visst sätt utan anbudet måste uppfylla skall-kraven för att kvalificeras; efter en rättelse om så­ dan är tillåten enligt LOU. Det ska särskilt framhållas att en åtgärd avse­ ende rättelse måste vidtas innan ett tilldelningsbeslut meddelas. Kommunen redogör i sitt yttrande för olika tolkningar av förfrågningsun­ derlaget, både för och emot att avbokning av resor är tillåten. Kommunen hänvisar även till avtalsrättsliga grundprinciper som pacta sunt servanda. Bolaget är alltjämt av uppfattningen att en leverantör inte f'ar ersättning för inställda resor p.g.a. tex. sjukdom men oavsett hur det förhåller sig med de olika tolkningarna kan en sak konstateras; förfrågningsunderlaget har va­ rit otydligt utformat. Kommunen har därmed åsidosatt de grundläggande unionsrättsliga principerna om bl.a. transparens. Bolaget noterar att kommunen även vidgår att förfrågningsunderlaget är otydligt och anger bl.a. följande: "Att förfrågningsunderlaget i detta hänse­ ende kunde ha varit mer precist öppnar för viss tolkning. Att avtal kan behöva tolkas är emellertid inget ovanligt och det är dessutom helt klart så att tolkningen blivit densamma oavsett vilken anbudsgivare som anta­ gits. Bolaget noterar att kommunen anser sig ha en rätt att tolka såväl in­ komna anbud som förfrågningsunderlag. Kommunen synes dfumed ha missuppfattat LOU och de grundläggande unionsrättsliga principerna om likabehandling, transparens och förutsebarhet. En offentlig upphandling ska präglas av likabehandling och förutsebarhet och det finns inte utrymme för de tolkningar av förfrågningsunderlaget, anbudsgivarnas anbud och de FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping Sida 1 1 DOM 7841-10 kommersiella villkoren som konunw1en ger uttryck för. Kommunens in­ ställning är även felaktig i så måtto att kommunen bortser från det förhål­ landet att anbudsgivarna har uppfattat de givna förutsättningarna i förfrågningsunderlaget på olika sätt. Det innebär att anbudsgivama har lämnat anbud utifrån olika förutsättningar och inkomna anbud är därmed inte jämförbara. Bolaget har offererat ett pris som bygger på att avbok­ ning av resor för t.ex. sjukdom är tillåten, medan vinnande anbudsgivare har offererat ett fast pris där ersättning utgår oavsett avbokning. Mot bak­ grund härav kan anbuden inte utvärderas på ett sätt som är förenligt med likabehandlingsprincipen. Upphandlingen måste även av detta skäl göras om. Kommunen anger att nu gällande avtal fungerar så att bolaget erhåller ersättning för avbokade resor, vilket bestrids av bolaget. Inom ramen för nu gällande avtal för Resor Daglig verksamhet utgår inte ersättning för turer som ställs in p.g.a. sjukdom, vilket bl.a. kanjämföras med t.ex. skolskjutstrafik. Vid skolskjutstrafik utgår ersättning oavsett avbokning. Mot bakgrund av det ovan sagda kan konstateras att bolaget till följd av de felaktigheter som begåtts i upphandlingen lider skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall enligt samma be­ stämmelse vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportiona­ litet iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet får tillå­ ta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping D01\tl Sida 12 78 41 -1 0 Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i l O och 1 1 kap. Av 16 kap. 1 § LOU i lydelse före den 15 juli 2010 framgår följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1 . den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Det som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte vid tilldelning av kontrakt som 1 . avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4 om det har gjorts ett undantag från bestämmelsen med stöd av 1 5 kap. 22 §, eller 2. det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen med sådan syn­ nerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU i lydelse före den 15 juli 20l O framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, Sida 1 3 FÖRVALTNINGSR�TTEN D01\'I 7841 -1 0 I LINKÖPING Kansli Nyköping skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gj orts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Fråga omfelaktigt angivet organisationsnummer och accept av skall-krav Trosa Taxikompani har i ett av Trosa Taxikompani av verkställande direk­ tör Johan Asp för Trosa Taxikompani undertecknat anbudssvar angett att Trosa Taxikompani (Taxi 1 0 000) med organisationsnummer: 556393- 2283 har nöjet att till Nyköpings kommun inkomma med anbud märkt An­ bud - Resor Daglig verksamhet. Trosa Taxikompani har dessutom i an­ budssvaret angett att Samtrans accepterar uppställda kommersiella villkor liksom samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. Leveran­ törsuppgifter med Trosa Taxikompani som anbudsgivare har undertecknats av Johan Asp, verkställande direktör för Trosa Taxikompani, som intygar att samtliga obligatoriska krav uppfylls samt att de kommersiella villkoren accepteras. Övriga till Trosa Taxikompanis anbud bifogade bilagor såsom exempelvis Registreringsbevis hos Skatteverket, E-registreringsbevis, F­ skattsedel och Försäkringsbrev är samtliga utställda på Trosa Taxikompa­ ni. Utredningen i målet får anses visa att Trosa Taxikompani lämnat anbud i upphandling avseende Resor Daglig verksamhet och att Trosa Taxikompani uppfyller samtliga uppställda skall-krav och accepterar de kommersiella villkoren trots att felaktigt organisationsnummer angetts i anbudssvaret. Uppgiften i anbudssvaret att Samtrans accepterar uppställda FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 1 4 7841 -1 0 kommersiella villkor liksom samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav kan inte anses medföra att Trosa Taxikompani inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav och accepterar de kommersiella villkoren. Det felaktiga organisationsnumret utgör en felskrivning som får anses så uppenbar att rättelse inte varit nödvändig för utvärdering av Trosa Taxi­ kompanis anbud och inte heller påkallats av Trosa Taxikompani. Upphand­ lingen kan i denna del inte anses strida mot LOU. Fråga om ersättning.för avbokade turer Av anbudsinbjudan punkt 4.3 första stycket framgår följande. I bifogat körschema beskrivs den trafik som ingår i upphandlingen. Under avtalspe­ rioden kan förändringar i sträckningar och tider göras, i större eller mindre omfattning. Trafikbeskrivningen skall dock ge en tillräckligt god bild av verksamheten, så att anbudsgivaren kan lämna anbud. Det är viktigt att leverantören är medveten om att förändringar kommer att ske och att en leverantör inte kan kräva ersättning för turer som dras in. Bestående för­ ändringar av körschemat meddelas skriftligen av resp. enhetschef till leve­ rantören. Av anbudsinbjudan punkt 4.1 0 framgår följande. Pris anges som SEK för hela uppdraget per år exkl. mervärdesskatt. Priset skall innehålla samtliga kostnader för uppdragets utförande. Inga ytterligare kostnader kommer att ersättas. Anbudsgivare skall redovisa totalprisets sammansättning så att en modell för prisjustering vid eventuella verksamhetsförändringar kan fast­ ställas. Modellen skall också redovisa pris för kompletterande transporter enligt 4.4. Av en den 20 juli 201 0 dagtecknad komplettering av Nyköpings kommun avseende upphandling Resor Daglig verksamhet framgår bl.a. följande. F ÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping Sida 1 5 DOM 7841-10 Pris ska anges som totalpris för den exempelvecka som ligger till grund för upphandlingen. Basmånad ska vara april 201 0. Trosa Taxikompani har i anbudssvar angett följande. Pris skall enligt kom­ plettering den 20 juli 20l O anges som totalpris för den exempelvecka som ligger till grund för upphandlingen. Det är inte angivet hur många faktiska veckor som trafik kommer att utföras men det har nämnts att verksamheten omfattar "alla svarta" dagar under året med helstängning fyra gånger per år (varierande veckor per enhet) och reducerad körning under fyra veckor på sommaren. Eftersom det är ett totalpris som efterfrågas och upphandlingen saknar avbokningstider är det tydligt att ersättning utgår oavsett om de pla­ nerade resorna utförts eller ej. Efter vad som kan tolkas av den text som citerats ovan kommer trafik att utföras alla svarta dagar på året i vissa fall med varierande antal resor beroende på att vissa verksamheter har stängt eller på annat sätt har reducerad trafik. Trosa Taxikompani uppskattar att detta motsvarar cirka 240 dagar full trafik per år vilket motsvarar 48 exem­ pelveckor. Det är detta Taxi l O 000 har baserat sitt pris på. Av anbudsinbjudan framgår att det är viktigt att leverantören är medveten om att förändringar kommer att ske och att en leverantör inte kan kräva ersättning för turer som dras in samt att anbudsgivare skall redovisa total­ prisets sammansättning så att en modell för prisjustering vid eventuella verksamhetsförändringar kan fastställas. Förfrågningsunderlaget saknar bestämmelser om ersättning för avbokade turer. Kommunen anger i kom­ plettering till förfrågningsunderlaget att pris ska anges som totalpris för den exempelvecka som ligger till grund för upphandlingen och att april 20 1 0 ska vara basmånad. Både Trosa Taxikompani och bolaget har angett ett totalpris för den exempelvecka som ligger till grund för upphandlingen. Trosa Taxikompani har i anbudssvar angett att eftersom det är ett totalpris som efterfrågas och upphandlingen saknar avbokningstider är det tydligt att ersättning utgår oavsett om de planerade resorna utförts eller ej. För- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 16 784 1 - 1 0 frågningsunderlaget innehåller inte någon bestämmelse om att anbudsgiva­ re ska redovisa priset på ett sådant sätt att en modell för prisjustering för avbokade turer kan fastställas. Bestämmelserna i förfrågningsunderlaget om att en leverantör inte kan kräva ersättning för turer som dras in samt att anbudsgivare skall redovisa totalprisets sammansättning så att en modell för prisjustering vid eventuella verksamhetsförändringar kan fastställas kan anses tyda på att ersättning ska betalas för avbokade turer. Av bolagets anbud framgår inte att detta utformats med förutsättningen att ersättning inte ska betalas för avbokade turer. Kommunens förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller kan inte anses optimalt utformade men får godtas eftersom de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte kan anses ha trätts för när (RÅ 2002 ref. 50). Utredningen får anses visa att kommunen utvärderat Trosa Taxikompanis anbud från de i förfrågnings­ underlaget angivna kriterierna. Varje leverantör måste anses ha haft möj­ lighet att med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget bedöma möjligheter­ na att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Av utredningen i målet får anses framgå att förfrågningsunderlaget och utvärderingen av Trosa Taxi­ kompanis anbud uppfyller de krav som kan ställas på affärsmässighet en­ ligt LOU. Upphandlingen i denna del kan inte anses strida mot LOU. Grund för att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj o11s har inte visats föreligga. Ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 D) ,:111;?.?11 41111111'1 t:i-:r?Jflt,,(.__,.. Goran Guru111agen /., Rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö v n i n g s t i I I s t å n d i n t e m e d d e l a s s t å r k a m m a r r ä t t e n s b e s l u t fas t . D e t ä r d ä r fö r v i k t i g t a t t detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överkl:1gande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; Bilaga \(_� 2. 3. 4 5. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis [)\ 1->11 Formulär I