FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2013-04-24 Meddelad i Jönköping Mål nr 834-13 Enhetschef2 Sida 1 (5) Elektro-Emanuels El AB, 556536-9138 Box 77 432 07 Veddige MOTPART Marks kommun, Teknik- och servicenämnden 511 80 Kinna SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -04- 2 6 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Marks kommun genomför en upphandling, förenklat förfarande, benämnd om- och tillbyggnad av Torestorpskolan (dnr 12/18). Enligt förfrågnings­ underlaget (AFB.11) har kommunen för avsikt att ingå avtal om följande entreprenader: A - Entreprenad för Byggnads- och måleriarbeten B - Entreprenad för markarbeten C - Entreprenad för Värme och sanitet D - Entreprenad för Luftbehandling E - Entreprenad för Elinstallation F - Entreprenad för Brandlarm G - Entreprenad för Storkök Därvid anges att entreprenören för entreprenad A kommer att vara general­ entreprenör. Styr- och övervakningsentreprenör kommer att upphandlas separat. I förfrågningsunderlaget anges vidare att kommunen har för avsikt att anta det kvalificerade anbud som innehåller det lägsta priset för respek- Dok.ld 98361 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se r., , tive entreprenad (AFB.51). Vid anbudsutvärdering har Elektro-Emanuels El AB (bolaget) kommit på tredje plats avseende elentreprenad, efter El Aktiebolaget Johansson och Sparf (Elaktiebolaget) och AB Bredin & Co (Bredin), och första plats avseende hissentreprenad. Bolaget har ansökt om överprövning i den del som avser elentreprenad. Marks kommun har däref­ ter beslutat att avbryta upphandlingen såvitt avser el- och hissentreprena­ dema, samt meddelat att ny upphandling kommer att ske när nya handling­ ar tagits fram. Som skäl för beslutet angavs att det funnits motstridiga upp­ gifter i administrativa föreskrifter, anbudsformulär och bifogade ritningar. YRKANDEN M.M. Bolaget: vidhåller sin ansökan och anför bl.a. följande. Det har inte funnits några motstridiga uppgifter i de administrativa föreskrifterna. Av dessa framgår tydligt vilka handlingar som gäller för respektive entreprenad. Ett komplett:anbud- för elinstall�tioti omfattar således både el och hiss. Såväl Elaktiebolagets som Bredins anbud är därmed ofullständiga och borde inte ha prövats i sak. Marks kommun: har i samband med att det överklagade beslutet meddela­ des anfört bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets förteckning över de ent­ reprenader kommunen har för avsikt att teckna avtal om nämns inte hiss­ entreprenaden. I företeckningen över de handlingar som ingår i förfråg­ ningsunderlaget (AFB.22) är handlingarna för hissentreprenaden inte an­ givna under entreprenad för elinstallation utan anges i ett separat avsnitt (11.7 beskrivning av hiss). Beskrivningen är författad som om el- och hiss­ entreprenaden är olika entreprenader. I förfrågningsunderlagets avsnitt för­ frågningsunderlag för blivande underentreprenörer (AFB.222) tas dock punkten 11. 7 beskrivning av hiss upp under handlingar för E - Entrepre­ nad för elinstallation. Vidare har Marks kommun annonserat ett förfråg­ ningsunderlag avseende hissentreprenaden i upphandlingsprogrammet r .�ida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 834-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 (' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 3 834-13 Visma Tend & Sign. I beskrivning över hissentreprenaden framgår tydligt att hissen är en egen entreprenad i upphandlingen. I förfrågningsunderla­ gets anbudsformulär finns utrymme för prisuppgifter för respektive entre­ prenadområde. Även där framgår att hissen är en egen entreprenad. För­ frågningsunderlaget kan alltså uppfattas på olika sätt vilket står i strid med de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I Högsta förvaltningsdomstolens dom den 15 februari 2013 i mål nr 351-12 anges bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överpröv­ ningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlings­ principer och förfaranderegler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl, samt att en förutsättning för ett beslut att avbryta en upphandling är att den upphandlande enheten följer de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nat­ ionalitet i synnerhet (C-92/00, HI, REG 2002 s. I-5553 punkt 40 och 47). ,�ida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 834-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Av praxis följer vidare att det inte finns någon skyldighet för en upphand­ lande enhet att fullfölja en påbörjad upphandling (jfr C-92/00, HI, punkt 41 samt RÅ 2008 ref. 35 och där angivna rättsfall). Även när orsaken till av­ brytandet är att den upphandlande enheten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som enheten begått vid sin förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet har enheten ansetts ha haft rätt att avbryta upphandlingen (C-244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s. I-12139). Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 43 uttalat bl.a. följande. Enheten har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Av tidi­ gare nämnd praxis (se ovan, förvaltningsrättens anm.) framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskrimine­ ring på grund av nationalitet i synnerhet (jfr särskilt tidigare nämnda beslut i målet C-244/02, Kauppatalo Hansel). Vidare har Högsta förvaltnings­ domstolen i rättsfallet RÅ 2008 ref. 35 uttalat bl.a. följande. Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande har ännu inte utbildats. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Sedan Marks kommun beslutat att avbryta upphandlingen såvitt avser el­ och hissentreprenaderna kan förvaltningsrätten inte överpröva upphand­ lingen som sådan. Eftersom bolaget gjort gällande att beslutet att avbryta upphandlingen i aktuella delar varit felaktigt finns det dock skäl för för­ valtningsrätten att pröva om Marks kommuns beslut att avbryta den i målet aktuella upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 5 834-13 De omständigheter som Marks kommun redovisat utvisar att förfrågnings­ underlaget och dess presentation i elektroniskt format gett visst utrymme för olika tolkningar avseende förutsättningarna för att lämna anbud. Detta kan ha påverkat konkurrensförhållandena och möjligheterna för Marks kommun att uppfylla syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund härav att Marks kommuns beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl och att det inte framkommit att de grundläggande principerna i unionsrätten trätts för när. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU). ammarborg j(