FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2015-11-27 Meddelad i Härnösand Mål nr 1842-15 E Sida 1 (9) 20t5 -11- 3 O iiiW KSnr Aktbil Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet från Bräcke kommun om att yttrande ska inhämtas från Telia Skanova Access AB. Förvaltningsrätten förklarar att Avtal om hyra av fiberförbindelser mellan Bräcke kommun och TeliaSonera Skanova Access AB som ingåtts den 20 augusti 2013 är ogiltigt. Net at Once Sweden AB, 556506-3491 Box 177 351 04 Växjö Avd Ombud: chefsjuristen Pär Cronhult och bitr. juristen Viktor Ro�-·-�-·· Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Bräcke kommun Box 190 840 60 Bräcke SAKEN KONKURRENSVERKET Dnr Dok.Id 93838 Postadress Box 314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-511820 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842- 15 E BAKGRUND Bräcke kommun (kommunen) och Telia Skanova Access AB (Skanova) har den20 augusti2013 slutit tre avtal avseende bl.a. drift och utbyggnad av telenät i kommunen. De olika avtalen utgörs av ett samarbetsavtal, ett avtal om överlåtelse av kommunens fibernät samt ett avtal om hyra av fi­ berförbindelser. Enligt samarbetsavtalet ska Skanova bl.a. bygga ut fibernät till bostäder och industri- och affärslokaler inom ett flertal tätorter i kommunen. Enligt överlåtelseavtalet säljer kommunen sitt befintliga fibernät med till­ hörande kanalisation till Skanova för 1 kr. Enligt hyresavtalet hyr Skanova ut fiberförbindelser till kommunen under en bindningstid om 15 år. Hyresavtalet omfattar de delar av fibernätet som används av kommunens egna förvaltningar. Net at Once Sweden AB (Net at Once) ansökte om överprövning av giltig­ heten av hyresavtalet och yrkade att det skulle ogiltigförklaras och anförde att avtalet omfattas av upphandlingsskyldigheten i LOU och därför borde ha annonserats. Förvaltningsrätten avslog, i mål 425- 14, ansökan och uttalade - förutom att ansökan om överprövning kommit in i rätt tid, att Net at Once har talerätt samt att teleundantaget i 1 kap. 4 § LOU inte är tillämpligt i målet - att de tre avtalen är att anse som en odelbar enhet. Då förvaltningsrätten härefter bedömde att avtalspaketets huvudsakliga ändamål och dominerande be­ ståndsdel utgörs av samarbetsavtalet, att kommunen genom detta inte ge­ nomför någon anskaffning och att då avtalspaketet inte heller på någon annan grund skulle vara upphandlingspliktigt enligt LOU, ansåg förvalt­ ningsrätten att någon annonseringsskyldighet inte förelegat. I HÄRNÖSAND Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842-15 E I HÄRNÖSAND Efter överklagande av Net at Once upphävde Kammarrätten i Sundsvall (mål nr2902-14) förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvalt­ ningsrätten för fortsatt prövning. I skälen angav kammarrätten bl.a. föl­ jande. Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten i frågorna om ansökan inkommit i rätt tid, bolagets talerätt och teleundantagets tillämplighet. Frågan blir då, liksom i förvaltningsrätten, om avtalen utgör en odelbar enhet. Kommunen anförde i förvaltningsrätten att det övergripande syftet med samarbetet har varit att allmänheten ska tillhandahållas bredband. En förutsättning för utbygg­ naden utan att skjuta till skattemedel ska ha varit att Skanovas befintliga fiber nyttjas tillsammans med de få metrar optofiber och kanaler kommunen haft. Som en "bonus" ska Skanova därtill ha förbundit sig att bygga ut nätet till de kommunala verksamheterna. Det framstår visserligen som praktiskt att samtliga avtal slöts med samma samar­ betspart, inte minst eftersom kommunen på detta sätt även fortsättningsvis kan an­ vända sitt eget nät. Det kan även ha funnits flera andra skäl som talade för det upp­ lägget, t.ex. ekonomiska skäl. Mot bakgrund av det som kommit fram i målet kan det dock inte anses visat att det har varit nödvändigt att en och samma samarbetspart fullgör alla delar av avtalspaketet. Det har inte heller framkommit att hyresavtalet varit nödvändigt för att uppnå samarbetsavtalets syfte, eller att en uppdelning ens av­ sevärt skulle försvåra att det syftet uppnåddes Gfr EU-domstolens avgöranden i mål C-145/08 och C-149/08 Club Rotel Loutraki punkt 53 samt C-215/09 Mehiläinen punkt 45). Avtalen har dänned inte utgjort en odelbar enhet. Förvaltningsrätten ansåg att samtliga avtal var en odelbar enhet, och att samarbetsav­ talet utgjorde avtalspaketets huvudsakliga ändamål. Eftersom kammarrätten funnit att avtalspaketet inte utgjort en odelbar enhet saknar det betydelse huruvida samar­ betsavtalet var en tjänstekoncession. Bolagets övriga grunder för sin ansökan ska därför prövas. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842-15 E I HÄRNÖSAND Kommunen har härefter överklagat kammarrättens dom till Högsta förvalt­ ningsdomstolen, som den21 oktober2015 beslutat att inte meddela pröv­ ningstillstånd (mål m4173-15). Kammarrättens dom står därmed fast. YRKANDEN M.M. Net at Once yrkar i förevarande mål åter att förvaltningsrätten ska ogiltig­ förklara hyresavtalet och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Den kvarstående frågan är om kommunen har brutit mot annonseringskra­ vet i LOU och därmed även mot de grundläggande principerna om likabe­ handling, icke-diskriminering och öppenhet i1 kap.9 § LOU genom att sluta "Avtal om hyra avfiberförbindelser" med Skanova samt om avtalet därmed ska förklaras ogiltigt. Bevis- och åberopsbördan, att i målet visa tillräckliga omständigheter till stöd för undantag från kravet på annonsering, åvilar i förekommande fall kommunen. Möjligheten till sådant undantag ska tolkas restriktivt, se bl.a. EU- domstolens dom i mål m C-157 /06, Kommissionen mot Italien punkt 23 och där noterad äldre praxis samt HFD:s uttalande i RÅ2008 ref.79 och RÅ2009 not.134 . Grund för direkttilldelning, vare sig denna hänför sig till ett förhandlat för­ farandeutanföregåendeannonseringellerattavtaletjämlikt16kap.14 § LOU ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänt intresse, har inte ens påståtts och än mindre visats föreligga. Till den åberopade bestämmelsen om ogiltighet i16 kap.13 § LOU är inte kopplat något direkt skaderekvisit. Oaktat detta åberopas den skada som består av att inte ha kommit i fråga för anbudsgivning i den aktuella upp­ handlingen. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842-15 E I HÄRNÖSAND Kommunen bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Kommunen vidhåller allt vad som tidigare anförts. Kammarrätten har be­ dömt att avtalspaketet inte var en odelbar enhet. Kommunen delar inte denna bedömning. Skanova borde beredas tillfälle att yttra sig i målet i fråga om avtalens odelbarhet då även Skanova skulle beröras av en dom som skulle ogiltigförklara hyresavtalet och då deras uppfattning om avtals­ paketet är av betydelse för bedömningen. Utifrån kammarrättens bedöm­ ning av frågan om avtalspaketet var en odelbar enhet ifrågasätts att målet i denna del är tillräckligt utrett. Kommunen upprepar därför sin begäran att Skanova bereds tillfälle att yttra sig i målet i fråga om avtalens odelbarhet innan den frågan slutligt avgörs. Om avtalet gällande hyra av fiberförbindelser anses vara en tjänstekoncess­ ion innebär detta att kommunen inte behövde annonsera upphandlingen i enlighet med LOU. En tjänstekoncession definieras som ett kontrakt av samma slag som ett vanligt tjänstekontrakt men som innebär att ersättning­ en för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. I det aktuella fallet utgör del av Skanovas ersättning rätten att ta ut avgifter för de tjänster de levererar. Kommunens hyra av fibernätet är endast en myck­ et liten del av Skanovas förmodade intäkt som huvudsakligen kommer att bestå av intäkter från tillhandahållande av nätet till kommunmedborgare och företag. En upphandlande myndighet ska inte kunna undandra ett avtal annonseringsplikt enligt LOU bara genom att låta en begränsad del av före­ tagets ersättning vara rätten att själva debitera avgifter utan det krävs att denna rätt har viss omfattning i förhållande till annan förekommande er­ sättning. I det aktuella fallet bär Skanova hela affärs- och verksamhetsris­ ken och det avgifter som Skanova äger rätt att debitera kommunen enligt hyresavtalet utgör endast en mycket begränsad del av Skanovas totala er­ sättning. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842-15 E I HÄRNÖSAND Det är fråga om hyra av fiberförbindelser och äganderätten till dessa går inte över till kommunen enligt hyresavtalet utan kommunen medges endast en rätt att hyra förbindelserna. Att hyra ut fiberförbindelser är inte att sälja en vara utan att tillhandahålla en tjänst. Net at Once tycks mena att det fak­ tum att kommunen i ett annat av de avtal som ingick i avtalspaketet överlå­ tit det aktuella nätet till Skanova ska föranleda en annan bedömning, vilket kommunen alltså inte håller med om. Sammantaget anser kommunen att man inte varit skyldig att annonsera hyresavtalet enligt LOD. Net at Once har härefter anfört bl.a. följande. En koncession innebär inte att den upphandlande myndigheten tillgodoser ett eget behov, utan en upp­ låtelse för tredjemansutnyttjande. Enligt avtalet ska kommunen dock för eget behov hyra ett passivt nät av fiberpar för datakommunikation, vilket dessutom utgör en vara. Eftersom avtalet alltså hänför sig till ett varukon­ trakt kan det inte vara av samma slag som ett tjänstekontrakt och redan av denna anledning heller inte utgöra en tjänstekoncession. Det aktuella fiber­ nätet ägs vidare av Skanova och inte av kommunen. Avtalet avser endast hyra av del av nätet som fordras för kommunens behov av datakommuni­ kation för de egna förvaltningarna. Någon genom avtalet uppkommande upplåtelse av en rätt för Skanova att helt eller delvis utnyttja den av kom­ munen hyrda fibern följer inte av avtalet. Även av detta skäl kan det inte vara fråga om en tjänstekoncession. Sammanfattningsvis hänför sig det för prövning aktuella avtalet mellan kommunen och Skanova inte till någon tjänst utan till ett varuhyresavtal. Avtalet innefattar heller inte någon upplåtelse av "rätt att utnyttja tjänsten" gentemot tredje man. Det kan därför inte vara fråga om tjänstekoncession. Eftersom kommunen inte förmått visa något giltigt skäl till undantag från kravet på annonsering i7 kap.1 § eller 15 kap.4 § LOD ska talan om in­ gripande enligt LOD bifallas på så sätt att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842 -15 E SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan om de tre avtalen har utgjort en odelbar enhet är avgjord i Kammar­ rättens i Sundsvall dom den10 juni2015 där Högsta förvaltningsdomsto­ len inte meddelat prövningstillstånd. Det finns därmed inte skäl att nu ta in yttrande från Skanova rörande denna fråga. Kommunens yrkande därom ska därför avslås. Förvaltningsrätten finner vidare att det då fråga är om ett avtal som ingåtts utan upphandlingsförfarande, och då en ogiltigförklaring av det i målet aktuella avtalet inte medför att Skanova utesluts från en eventuell senare upphandling enligt LOU, finns det inte anledning att be­ reda Skanova möjlighet att träda in i processen så som motpart Gfr HFD 2011 ref29,2011 ref85). Förvaltningsrätten konstaterar att det som återstår för rätten att pröva är om kommunen har brutit mot annonseringskravet i7 kap.1 § eller15 kap.4 § LOU då man ingått Avtal om hyra avfiberförbindelser med Skanova och om avtalet därmed ska förklaras ogiltigt. Därvid uppstår frågan om hyresavtalet - att kommunen ska hyra fiberför­ bindelser av Skanova under viss bindningstid, omfattande de delar av fi­ bernätet som används av kommunens egna förvaltningar - utgör en tjänste­ koncession som inte omfattas av reglerna i LOU. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten (2 kap.17 § LOU). Tjänstekoncessioner omfattas inte av upphand­ lingsreglema vilket innebär att beslut avseende tjänstekoncession inte kan överprövas i förvaltningsdomstol. Förvaltningsrätten konstaterar att den aktuella fibern ägs av Skanova och hyrs ut till kommunen under en fast­ ställd bindningstid. Det har inte av vad kommunen anfört kommit fram att hyresavtalet medför att Skanovas ersättning helt eller delvis utgörs av en I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842-15 E I HÄRNÖSAND rätt för Skanova att utnyttja någon tjänst. Redan på denna grund kan det ingångna hyresavtalet inte anses utgöra en tjänstekoncession. Enligt 7 kap. 1 § LOU ska eh upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal enligt huvudregeln annonsera upp­ handlingen. Undantag från annonseringskravet finns i 4 kap. 5-8 §§ LOU, som avser förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Också i 15 kap. 4 § LOU stadgas en annonseringsplikt vid upphandling med förenklat förfarande. I målet är ostridigt att kommunen har ingått avtal med Skanova enligt vil­ ket kommunen ska hyra fiberförbindelser av Skanova under en bindnings­ tid om 15 år, och att hyresavtalet omfattar de delar av fibernätet som an­ vänds av kommunens egna förvaltningar. Det är också ostridigt att detta gjorts utan föregående annonsering. Således är det fråga om en direktupp­ handling. Direktupphandling får enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU an­ vändas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskel­ värde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättning­ arna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Enligt förarbe­ tena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 99) är det myndigheten som har bevis­ bördan för sitt val av upphandlingsförfarande. Kommunen har inte åbero­ pat några skäl som förklarar varför en direktupphandling varit tillåten i detta fall. Det har inte heller kommit fram att förutsättningarna för att till­ lämpa någon av reglerna om undantag från annonseringsplikten i 4 kap. 5- 8 §§ LOU är uppfylld. Det kan därför inte vara fråga om annat än en otillå­ ten direktupphandling. I 16 kap. 13 § LOU ges en uttömmande uppräkning av de situationer då rätten ska förklara ett avtal ogiltigt. Enligt första stycket punkt 1 ska rätten Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1842-15 E I HÄRNÖSAND besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annon­ sering enligt 7 kap. 1 eller 2 §§, 13 kap. 2 eller 5 §§, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Även när det föreligger skäl att förklara ett beslut ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU kan domstolen under de förutsättningar som anges i 14 eller 15 §§ i samma kapitel förklara att ett ingånget avtal får bestå. Så är exempelvis fallet om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kommunen har emellertid inte åberopat några skäl som medför att förvaltningsrätten ändå kan förklara att det ingångna hyresavtalet ska bestå. Hyresavtalet ska där­ för förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energt, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se