FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALM Ö Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2017-05-12 Meddelad i Malmö Mål nr 2465-17 tH/ ·r..;:,;� 1 5 Avd Dnr KSnr 1 Polygon Sverige AB, 556034-6164 Stenåldersgatan 2 B 213 76 Malmö MOTPART AB Helsingborgshem, 556048-0674 Box 3055 250 03 Helsingborg SAKEN -·· Aktbll Överprövning enlig lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVAL TNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Polygon Sverige AB:s ansökan. Dok.Id 374845 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEr 2f'l''7 ,-.,,- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2465-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND AB Helsingborgshem (Helsingborgshem) påbörjade den 12 april 2016 en upphandling avseende avfuktning och fuktutredning. Upphandlingen Ram­ avtal avfuktning 16/89 utannonserades den 9 januari 2017 med sista an­ budsdag den 28 februari 2017. Upphandlingen genomfördes som en för­ enklad upphandling. Tilldelningsbeslut meddelades den 2 mars 2017, varvid bl.a. Polygon AB Sverige tilldelades kontrakt. Helsingborgshem återkallade sitt tilldelningsbeslut den 6 mars 2017 och meddelade samtidigt att man beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbryta upphandlingen angavs bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget innehöll otydliga uppgifter gällande det pris som skulle utvärderas. Det är otydligt vad som skulle ingå i angivande av fast grundpris för konstrukt­ ionsavfuktning. Det var möjligt att tolka det som att besiktningskostnaden skulle ingå i det pris som angavs. Det var också möjligt att tolka det som att det inte skulle ingå. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Polygon Sverige AB yrkar att återkallelsen av upphandlingen skall ogiltig­ förklaras och tilldelningsbeslutet fortsatt ska gälla. Till grund anförs bl.a. följande. Helsingborgshem har återkallat upphandlingen efter det att tilldel­ ningsbeslutet meddelats. Orsaken är att Helsingborgshem uppfattat att några av anbudsgivama tolkat upphandlingsunderlagen felaktigt. Det är inte ett giltigt skäl till återkallelse att någon eller några av anbudsgivarna inte kan läsa innantill i upphandlingsunderlagen. De flesta anbudsgivare har klarat av att lägga anbud utefter förutsättningarna. Polygon Sverige AB har lidit skada genom att Helsingborgshem återkallat tilldelningsbeslutet utan god- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2465-17 I MALMÖ Avdelning 1 tagbar anledning. Polygon Sverige AB fick ett antaget och rangordnat anbud som nummer ett, men förlorade uppdraget då Helsingborgshem återkallade upphandling. Affärsmässigt motsvarar det en större andel av Polygon Sve­ rige AB:s verksamhet på orten. Helsingborgshem bestrider Polygon Sverige AB:s yrkande och anser att ansökan om överprövning ska avslås. Helsingborgshem anför i huvudsak följande. Otydligheten i förfrågningsunderlaget består i att det är otydlig information kring vad som ska ingå i det offererade priset. I förfrågningsunderlagets särskilda föreskrifter anges följande: SF6.11 Ersättning för kontraktsarbeten Ersättning för kontraktsarbeten utgår med ersättning enligt Helsingborgs­ hems tillhandahållna prismatris. Avtalat fast grundpris anges i kontrakt. I överenskomna leverantörsarvoden skall ingå kostnader enligt ABFF 15 kapitel 6 § 3 punkterna 2, 3, 4, 7, 8 och 9 (arbetsledning, arbetare, nyckel­ hantering, hjälpmedel, försäkringar, avgifter enligt lag och företagsorgani­ sationer, räntor, centraladministration, risk, vinst, servicebil inkl. milersätt­ ning samt övriga kostnader). Nedanstående arbete ersätts enligt a-priser i kontrakt: • Läckagesökning • Saneringstekniker • Fuktkonsult I prismatrisen anges följande: I prismatrisen åskådliggörs det även i separat kolumnblock den totala ersätt­ ning som utgår i de fall fuktskadebesiktning ingår i avfuktningsuppdraget. Den separata kolumn som hänvisas till finns inte med i själva matrisen. Det gör att det kan tolkas som att fuktskadebesiktning ska ingå i det totala offe­ rerade priset som fylls i och det avtalade priset som hänvisas till i SF6. l 1, vilket inte är avsikten. Fuktskadebesiktning ska ersättas med 2 000 kr exklu- 3 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 2465-17 I MALMÖ Avdelning 1 sive moms. Den summan skulle inte av anbudsgivaren ha adderats till an­ budspriset. En leverantör har efter tilldelningsbeslutet hört av sig och med­ delat att man misstolkat informationen. Vidare har två leverantörer, Crendo fastighetsförvaltning AB och Fuktteknik, väsentligt högre pris än de andra, vilket kan tolkas som att de båda har misstolkat informationen i underlaget. En upphandling får avbrytas när det finns sakligt godtagbara skäl för det. Det framgår av EU-domstolens mål i C244/02 Kauppatalo Hansel att en upphandlande myndighet som inser att det med anledning av fel i förfråg­ ningsunderlaget inte går att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Det finns även flera exempel i svensk praxis på att fel i förfrågningsunderlaget kan leda till att en upphand­ ling får avbrytas. I förevarande fall har anbudsgivama tolkat uppgifterna för vad som skulle ingå i prisangivelsema på olika sätt. Orsaken till de olika anbudssvaren får antas ligga i otydligheten i beskrivningen av vad som ska ingå i priset som utvärderas. Den typen av otydlighet har i praxis ansetts utgöra sakliga skäl för avbrytande. Helsingborgshem anser att man har haft godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Det är tydligt att förfrågningsunderlaget går att fel­ tolka och underlaget är utformat på ett sådant sätt att det kan och har upp­ kommit oklarheter om vad som åsyftas. Vidare har anbudsgivama uppfattat prisangivelserna i förfrågningsunderlaget på olika sätt. Beslutet att avbryta upphandlingen har därmed varit i enlighet med bestämmelserna i LOU. SKÅLEN FÖRA VGÖRANDET Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling är tillämplig i målet, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2465-17 IMALMÖ Avdelning 1 Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock såväl av EU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41). EU­ domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Myndigheten får anses ha ett stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmel­ serna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). Sakliga skäl att avbryta en upphand­ ling kan bestå i att den upphandlade myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja den ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). En upphandlande myndighet har också möjlighet att, efter domstols beslut om rättelse, välja att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet ska även då motiveras av sakligt god­ tagbara skäl. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Myndigheten måste enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU underrätta anbudsgivare om ett avbrytandebe­ slut. I underrättelsen ska myndigheten ange skälen för avbrytandet. Frågan i målet är om Helsingborgshem har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Som skäl för att avbryta upphandlingen har Helsingborgshem anfört att det föreligger brister och otydligheter i förfrågningsunderlaget som har lett till att leverantörer har misstolkat underlaget och därmed gett felaktiga anbud. 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2465-17 IMALMÖ Avdelning 1 Polygon Sverige AB menar att det inte är ett sakligt skäl att några av an­ budsgivama inte kan läsa innantill i förfrågningsunderlaget. Den omständigheten att det finns brister och otydligheter i förfrågningsun­ derlaget behöver inte nödvändigtvis utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Förvaltningsrätten finner dock mot bakgrund av bristerna i det här fallet att otydligheterna i förfrågningsunderlaget har lett till att anbuds­ givare har angett felaktiga priser vilket i slutänden leder till att Helsing­ borgshem inte har kunnat göra en korrekt utvärdering över vilka anbudsgi­ vare som lämnat de lägsta priserna. Därmed anser förvaltningsrätten att Helsingborgshem har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. Polygon Sverige AB:s ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Bertil Idarsson Hedvig Areskoug har föredragit målet. 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. wwwdomstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga -1 3. 4.