FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 SÖKANDE JTM AB, 556376-6897 Storegårdsvägen 18 542 35 Mariestad BESLUT 2013-02-14 Meddelat i Jönköping Sida 1 (6) Ombud: Advokat Thomas Bemer Advokatfirman Lindgren & von Hofsten AB Box3 542 21 Mariestad MOTPART HSB Nordvästra Götaland BrfMarieholm Box80 542 21 Mariestad Ombud: jur.kand. Katarina Ryman HSB Riksförbund Box8310 104 20 Stockholm SAKEN I t"<..�, =�=---=-- --=----=-- --�'- f\,11(1 Mål nr 443-13 Fiskal 1:5 Dok.Id 91547 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar JTM AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten avslår HSB Nordvästra Götaland, BrfMarieholm, yr­ kande om rättegångskostnader. BAKGRUND HSB Nordvästra Götaland, BrfMarieholm, (HSB) har i förfrågningsun­ derlag den 26 september 2012 begärt in anbud avseende "byte av samtliga fönster- och fönsterdörrar på I-plans radhus Jägaregatan, Rådjursstigen, forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I JÖNKÖPING 2013-02-14 Enhet 1 Älgstigen samt 2-plans husen på Rådjursstigen och kvartershuset". I för­ frågningsunderlagets administrativa föreskrifter har HSB angett att för upphandlingen tillämpas LOU. Den 18 januari 2013 meddelade HSB att BrfMarieholms styrelse beslutat att anlita Calida Fönster & Dörrar AB som entreprenör för projektet. YRKANDEN M.M. JTM AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska pröva ansökan i sak och därvid besluta att HSB:s upphandling ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges att vid upphandlingen tillämpas LOU, förenklad upphandling och eventuellt utan föregående förhandling. HSB har således i förfrågningsunderlaget fast�tällt att LOU ska tillämpas på upphandlingen. HSB med dess medlemsförening BrfMarieholm utgör ekonomiska föreningar som har till ändamål att i föreningens fastigheter upplåta lägenheter med bostadsrätt. HSB är en medlemsägd, rikstäckande kooperativ, organisation med ca 548 000 medlemmar med bostadsrätt och ca 3 900 bostadsrättsföreningar. En ekonomisk förening tillika bostads­ rättsförening ska främja medlemmarnas ekonomiska intresse. En bostads­ rättsförening ska vara öppen och har viss offentlig insyn. Vid upphandling av inköp eller arbeten på en bostadsrättsförenings egen fastighet åvilar det föreningens styrelse att följa lagen, föreningens stadgar och allt med hu­ vudsyfte att främja medlemmarnas ekonomiska intresse vid ingående av avtal. För att uppnå syftet att främja medlemmarnas bästa utifrån dess eko­ nomiska intresse så utgör en objektiv och ur konkurrenssynpunkt korrekt upphandling som följer regelverket inom LOU de bästa förutsättningarna till en ekonomisk fördelaktig överenskommelse om uppdragsavtal och i synnerhet vid upphandlingar av relativt stora uppdragsavtal såsom är aktu­ ellt i detta ärende. HSB har valt att regelbundet som upphandlingsföreskrif­ ter tillämpa LOU. Genom HSB:s eget ställningstagande att inta detta i för­ frågningsunderlaget så följer att upphandlingen ska ske objektivt och ge- Sida 2 443-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT Sida 3 443-13 I JÖNKÖPING 2013-02-14 Enhet 1 nom en sakligt korrekt utvärdering och därmed undvika möjligheten till subjektiva synpunkter eller irrelevanta invändningar från skilda styrelsele­ damöter vid anbudsprövningen. Man kan jämföra detta med att allmänna villkor som åberopas vid avtals ingående och därmed utgör avtalsvillkor. Vid angivande av att LOU ska gälla så kan vidare detta tolkas på sätt att HSB angett en form av prorogationsklausul och innebärande att tvist vid överprövning ska ske vid förvaltningsrätten jämlikt LOU. Bolaget gör gäl­ lande att LOU ska tillämpas för överprövning. Vid beaktande av att HSB såsom en stor kooperativ organisation och har ansvar för envar medlem­ mars eller i vart fall berörda bostadsrättsföreningars ekonomiska intresse vid upphandlingar så finns skäl till överprövning och i synnerhet tillika vid beaktande av att HSB i förfrågningsunderlaget anger att LOU som upp­ handlingsföreskrift. Bolaget gör inte gällande att HSB faller inom lagens bokstav i fråga om myndigheter och vad som ska jämställas med myndig­ heter, utan hävdar klart att utrymme finns för att vid en samlad bedömning ·och extensiv tolkning utvidga begreppet och tillämpa LOU på sätt som HSB själva valt att utforma sitt förfrågningsunderlag. HSB anser att förvaltningsrätten ska avvisa bolagets ansökan. Vidare yrkar HSB ersättning för rättegångskostnader. HSB anför bl.a. följande. LOU är inte tillämplig i förevarande mål. Projektör i byggprojektet är HSB Nord­ västra Götaland. Arbetet har dock beställts och ska utföras på fastighet ägd av BrfMarieholm. Varken HSB Nordvästra Götaland eller BrfMarieholm kan ses som upphandlande myndighet enligt LOU. Den anbudsförfrågan som ansökan avser utfördes i syfte att ligga till grund för val av entreprenör avseende arbete på BrfMarieholms fastighet. Upphandlingen saknar såle­ des koppling till all offentlig verksamhet. HSB kan därför inte anses falla under LOU. Den del i anbudsinbjudan som anger att LOU ska tillämpas är i förfrågningsunderlaget av misstag och innebär en felskrivning. HSB till­ lämpar aldrig LOU vid upphandling i egen sak. Det är även osannolikt att andra liknande organ tillämpar LOU. Bolaget borde ha förstått att det var FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I JÖNKÖPING 2013-02-14 Enhet 1 fråga om en felskrivning. Förfrågningsunderlaget borde inte heller kunna anses som en bindande överenskommelse då förfrågningsunderlaget inne­ bär en uppmaning att inkomma med anbud och således inte binder upp­ handlande part. För att förvaltningsrätten ska kunna ta upp ett ärende till prövning fordras författningsstöd i enlighet med allmänna principer om domstols kompetens. Tvistemål hänför sig till allmän domstol om inte an­ nat är stadgat. Författningsstöd att pröva tvist om upphandling som utförs av ett privaträttsligt subjekt utan koppling till offentlig verksamhet saknas. En uppmaning att inkomma med anbud kan inte, oaktat huruvida uppma­ ningen kan anses som en bindande överenskommelse eller inte, anses som författningsstöd som gör att förvaltningsrätten har saklig behörighet att ta upp målet till prövning. Uppmaningens utformning och innehåll kan inte inverka på detta förhållande. Bolaget har därefter anfört bl.a. följande. Om felskrivning förelegat så har bolaget inte haft skäl att anta eller förstå att det varit så. Med hänsyn till omfattningen och kostnaden för den upphandlade entreprenaden och som belastar föreningen och indirekt dess medlemmar vid avtalsslut så hade bolaget skäl att förutsätta att HSB var angelägna om att vidta en objektiv och ur konkurrenssynpunkt korrekt upphandling. Utifrån dessa förhållan­ den förelåg ingen anledning för bolaget att ifrågasätta eller finna det an­ märkningsvärt att HSB valt att tillämpa LOU för att uppnå ett optimalt ekonomiskt fördelaktigt avtal och ett korrekt upphandlingsförfarande. Bo­ laget bestrider att HSB har rätt till ersättning för rättegångskostnader. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Bolaget har gjort gällande att upphandlingen omfattas av LOU och att upphandlingen har genomförts i strid med denna lag. HSB har däremot invänt att LOU inte är tillämplig på upphandlingsförfarandet eftersom Sida4 443-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I JÖNKÖPING 2013-02-14 HSB inte är en upphandlande myndighet i lagens mening. Förvaltningsrät­ ten har därför först att pröva om HSB utgör en upphandlande myndighet i LOU:s mening. En grundläggande förutsättning för att LOU ska vara tillämplig på upp­ handlingen är att HSB är en upphandlande myndighet eller ska jämställas med upphandlande myndighet enligt LOU (jfr 1 kap. 2 § LOU och 2 kap. 13 § LOU). Med upphandlande myndighet avses enligt 2 kap. 19 § LOU statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndig­ het jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och 2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt 3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 § LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förut­ sättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet leda­ möter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Det är ostridigt i målet att HSB inte är en statlig eller en kommunal myn­ dighet. Förvaltningsrätten finner vidare att HSB inte kan anses vara att jämställa med en upphandlande myndighet vid en tillämpning av LOU. Någon möjlighet att ändå, såsom bolaget anfört, utvidga begreppet upp- Sida 5 443-13 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I JÖNKÖPING 2013-02-14 handlande myndighet till att omfatta HSB föreligger inte. Den aktuella upphandlingen omfattas därmed inte av LOU. Den omständigheten att HSB i förfrågningsunderlaget har angett att LOU ska tillämpas förändrar inte den bedömningen. Förvaltningsrätten kan därför inte pröva bolagets ansökan om överprövning. Bolagets ansökan om överprövning ska således avvisas. HSB har yrkat ersättning för rättegångskostnader. Förvaltningsrätten finner dock att yrkandet om ersättning lagligen inte kan bifallas. Yrkandet om rättegångskostnader ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). Sida 6 443-13 Enhet 1