FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-10-19 Mål nr 29514-14 Sida 1 (17) Avdelning 31 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Landstingsjurist Christin Serlow Stockholms läns landsting Box22550 104 20 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSV 2015 ~10- 2 1 ERKET Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Stockholms läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgift om 500 000 kr. Dok.Id 582134 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, beslutar att Stockholms läns landsting (SLL eller landstinget) ska betala 500 000 kr i upphandlingsska­ deavgift och anför följande grunder. SLL har brutit mot LOU genom att den 2 februari 2014 ingå avtal medPlastikkirurggruppen Sabbatsberg AB (Plastikkirurggruppen) avseende tjänster inom plastikkirurgi under peri­ oden den 1 januari-31 december 2014. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU trots att förutsättningarna för ett så­ dant förfarande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. SLL bestrider yrkandet. Om förvaltningsrätten skulle anse att SLL har gjort sig skyldigt till åsidosättande av LOU hemställer SLL att upphand­ lingsskadeavgiften efterges alternativt nedsätts helt alternativt fastställs till ett avsevärt lägre belopp. SLL anfor följande grunder. Det har inte förele­ gat skyldighet att annonsera. Konkurrensverket har inte heller visat att det föreligger grund för upphandlingsskadeavgift. För det fall förvaltningsrät­ ten skulle anse att det upphandlade avtalet skulle ha annonserats bör upp­ handlingsskadeavgiften efterges, sättas till ett lågt belopp eller nedsättas helt med beaktande av den påstådda överträdelsens art, tjänsternas art, de förmildrande omständigheterna som förelegat samt syftet med upphand­ lingsskadeavgiften. Att en annan förvaltning/nämnd inom landstinget vid ett tidigare tillfälle dömts att betala upphandlingsskadeavgift innebär inte att det är fråga om ett upprepat beteende på det sätt och med de konsekven­ ser Konkurrensverket gör gällande. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 Vad Konkurrensverket anför Bakgrund SLL ingick den 2 februari 2000 ett avtal medPlatypus AB avseende tjäns­ ter inom plastikkirurgi. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 2000- 31 december 2003. Någon förlängningsklausul fanns inte i avtalet. SLL ingick den 1 december 2003 ett nytt avtal medPlatypus AB med oföränd­ rade villkor. Avtalet gällde under 2004-2008. Under avtalstiden överlät Platypus AB. den del av verksamheten som var inriktad mot landstinget till Plastikkirurggruppen. SLL beslutade den 9 juni 2006 att godkänna överlå­ telsen. Under 2006 tecknade SLL även ett annat avtal medPlastikkirurg­ gruppen. Avtalet avsåg s.k. vårdgarantioperationer och gällde under peri­ oden den 15 mars 2006-31 december 2007 med möjlighet till förlängning om två år. När avtalet avseende tjänster inom plastikkirurgi löpte ut 2008 beslutade SLL att teckna ett nytt avtal medPlastikkirurggruppen som inne­ bar att det som avtalats år 2000 skulle fortsätta att gälla. Avtalet förlängdes därefter vid flera tillfällen. Genom tilläggsavtal utökades uppdraget till att också omfatta andra tjänster än de som angavs i det ursprungliga avtalet. Inför år 2013 beslutade SLL att sammanföra de separata avtalen om vård­ garantioperationer från år 2006 och om tjänster inom plastikkirurgi som tecknats medPlastikkirurggruppen till ett gemensamt avtal. Avtalet gällde under år 2013. Ett nytt liknande avtal avseende år 2014 undertecknades av parterna den 6 december 2013 och den 2 februari 2014. Det är det sist­ nämnda avtalet som ligger till grund för ansökan. Avtalet avser s.k. B-tjänster för vilka 15 kap. LOU ska tillämpas. Avtalet gäller under perioden den 1 januari-31 december 2014. Någon möjlighet till förlängning av avtalet finns inte och avtalet gäller med reservation att det kan komma att upphöra om vårdval införs. Ersättningar utgår enligt I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 nationell vårdtaxa och en bilaga till avtalet. Ersättning utgår enligt avtalet dock till högst 5 802 600 kr. Otillåten direktupphandling En förlängning av ett avtal med en leverantör, när en option om förläng­ ning saknas, ska anses innebära att ett nytt avtal har slutits. Det avtal som SLL tecknade år 2000 har varken ursprungligen eller vid något tillfälle därefter haft en option om förlängning som landstinget har kunnat utnyttja. Samtliga avtal som har träffats därefter utgör således direktupphandlingat. Även avtalsvillkoren har ändrats väsentligt sedan det ursprungliga avtalet tecknades. Avtalets parter har bytts ut och den årliga ersättningen har höjts från 1 900 000 kr för år 2000 till 5 802 600 kr för år 2014. Dessa omstän­ digheter är sådana förändringar av det ursprungliga avtalet som innebär att ett nytt avtal har ingåtts och som borde ha föregåtts av annonsering. Det är det i avtalet uttryckliga ersättningstaket som får utgöra kontraktets totala värde. Eftersom kontraktets värde överstiger direktupphandlings­ gränsen skulle upphandlingen ha annonserats. Konkurrensverket anser att det inte förligger synnerliga skäl som motiverar en direktupphandling av det aktuella avtalet. SLL har fr.o.m. år 2009 i avtalen uttryckligen angett att avtalen har ingåtts i avvaktan på kommande vårdval. Något vårdval gällande kirurgi inom plastikkirurgi har dock inte införts. SLL har ännu inte fattat något beslut om att införa vårdval för det aktuella vårdområdet och har inte heller på­ börjat något upphandlingsförfarande enligt LOU för kommande år. Att den upphandlande myndigheten år efter år på det sätt som skett motiverar ett upphandlingsförfarande utan föregående annonsering med hänvisning till ett kommande vårdval motsäger myndighetens påstående om att det skulle ha varit fråga om en temporär lösning. Organisatoriska förändringar eller I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM olika politiska beslut hos den upphandlande myndigheten som inverkar på dess verksamhet är inte ovanliga. En myndighet måste emellertid följa be­ stämmelserna i olika lagar trots att den står inför kommande förändringar. De förändringar som landstinget har hänvisat till är således utan betydelse för landstingets skyldigheter att i nutid konkurrensutsätta de aktuella tjäns­ terna. SLL har hela tiden haft kontroll över verksamheten och kännedom om kommande inköpsbehov. SLL har också haft möjlighet att vidta åtgär­ der för att se till att tjänsterna kan tillhandahållas på annat sätt som är för­ enligt med LOU, t.ex. genom att erbjuda dem i egen regi. Det är vidare möjligt att civilrättsligt reglera vad som ska gälla vid eventuella föränd­ ringar. Det är ostridigt att landstinget har upphandlat de.aktuella tjänsterna utan föregående annonsering även för år 2015. Vissa hälso- och sjukvårdstjänster bör kunna direktupphandlas. Det är främst sådana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården därmed försämras eller sådana situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov el)er anhöriganknytning. Vidare bör sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör annonserad upphandling grunda rätt till direktupp­ handling. Av Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 april 2007 i mål nr 6870-6871-06 framgår att det ligger i sakens natur att lagens föreskrift om synnerliga skäl måste leda till att en direktupphandling där upphandlingens värde inte är lågt bara f'ar ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, t.ex. i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter. Att använda direktupphandling som en generell upphandlingsmetod är inte tillåtet. Att det är fråga om allmännyttiga tjänster är inte tillräckligt för att synnerliga skäl ska anses föreligga. Det är i detta fall inte fråga om ett spe­ cifikt vårdfall utan en generell grupp av vårdtagare, och SLL har inte gjort någon specifik bedömning i det enskilda fallet utan verkar närmast slentri­ anmässigt ha genomfört direktupphandlingar av de aktuella tjänsterna. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM Det är just av ekonomiska skäl och att upphandlingen utgår en hushållning med skattebetalarnas pengar som en upphandling ska annonseras. Sådana argument kan därför inte utgöra synnerliga skäl för att göra undantag från annonseringsskyldigheten. Upphandlingsskadeavgift I detta fall kan upphandlingsskadeavgiften uppgå till högst 580 260 kr (5 802 600 kr x 0,1). Det är uppenbart att det inte är fråga om en ringa överträdelse. Det är fråga om en otillåten dire�pphandling. Sanktionsvär­ det ska därför vara högt. Ytterligare en försvårande omständighet - myn­ dighetens upprepade beteende - bör tillmätas betydelse vid bestämmandet av avgiftens storlek. Detta eftersom landstinget tidigare har _ålagts att betala en upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 27 juni 2014 i mål nr 30512-13 beslutat att bifalla Konkurrensverkets an­ sökan om upphandlingsskadeavgift med anledning av en otillåten direkt­ upphandling avseende kopiatorer. Domen överklagades till Kammarätten i Stockholm som den 25 september 2014 beslutade att inte meddela pröv­ ningstillstånd (mål nr 5322-14). Kammarrättens beslut överklagades inte och har därmed_ vunnit laga kraft. Såvitt framgår har det aktuella avtalet tecknats innan domen vann laga kraft men SLL har inte-gjort något för att komma tillrätta med eventuella andra otillåtna direktupphandlingar inom den upphandlande myndigheten. Något krav på att det endast är lagakraft­ vunna avgöranden som kan ligga till grund för bedömningen av om en upphandlande myndighet uppvisar ett upprepat beteende finns inte. Be­ greppet upphandlande myndighet ska tolkas utifrån 2 kap. LOU, inte kommunallagen (1991:900). Det är visserligen frågan om två olika förvalt­ ningar inom den upphandlande myndigheten som har genomfört de otill­ låtna direktupphandlingarna. Det är dock ett upprepat beteende hos den upphandlande myndigheten som sådan som kan utgöra en försvårande om­ ständighet. Hur enskilda förvaltningar agerar är utan betydelse. SLL har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 direktupphandlat de aktuella tjänsterna år efter år och har inte visat några tecken på att ändra sin inställning till att företa otillåtna direktupphandling­ ar avseende de aktuella tjänsterna. SLL har även inför år 2015 ingått ett nytt avtal med samma leverantör genom direktupphandling. Därtill kom­ mer att landstinget har genomfört en otillåten direktupphandling på ett sätt som liknar det förevarande även när det gäller andra vårdområden (inål nr 30818-14). Dessa omständigheter är var för sig tillräckliga för att fastslå att SLL uppvisar ett upprepat beteende. Konkurrensverket anser inte att det med hänsyn till behovet eller nyttan av tjänsterna är fråga om en mindre allvarlig överträdelse. En stor andel av de upphandlingar som genomförs i Sverige rör varor, tjänster och byggentre­ prenader till verksamheter som kommuner och landsting är skyldiga att tillhandahålla. Skyldigheten att annonsera upphandlingar enligt LOU finns oavsett vilket behov upphandlingen ska tillgodose eller vilken nytta före­ målet för upphandlingen fyller. Att upphandlingen gäller hälso- och sjuk­ vård är alltså inte en omständighet som kan påverka avgiftens storlek. Där­ till kommer att landstinget har haft god tid på sig att upphandla de aktuella tjänsterna utan att äventyra patientsäkerheten och tillgodose vårdgarantin. Inte heller har några andra förmildrande omständigheter kommit fram. Det saknas stöd i praxis och förarbeten för att en avtalstid om ett år i sig skulle innebära en förmildrande omständighet. Att avtalstiden är ett år är för övrigt utan betydelse i detta fall eftersom avtalet i praktiken har gällt under många år. Att det aktuella avtalet är villkorat är därför också utan betydelse. Om kontraktsvärdet är högt eller inte är en omständighet som är svår att bedöma eftersom värdet måste sättas i relation till något. Det går inte endast att se till beloppets storlek. Om man ser till marknaden för de aktuella plastikkirurgitjänstema eller den upphandlande myndighetens stor­ lek får värdet av kontraktet anses högt. Det är just landstingets storlek som leder till att marknadsskadan vid otillåtna direktupphandlingar blir mycket I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM större än vad som är fallet med andra upphandlande myndigheter med mindre inköpsvolymer. Rättsläget är inte oklart. Vad landstinget anför om hur en sanktionsavgift ska bedömas när ett avtal efter en domstolsprövning har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse är ovidkommande. Vid en sammantagen bedömning är en upphandlingsskadeavgift på 500 000 kr en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Det saknas förutsättningar att sätta ned avgiften med hänsyn till synnerliga skäl. Vad SLL anför Det aktuella avtalet Det ifrågasatta avtalet gäller tjänster inom plastikkirurgi och kräver att vårdgivaren har specialistkompetens inom plastikkirurgi. I syfte att und­ vika ett avtalslöst tillstånd och säkerställa erforderlig vård inom landstinget har avtalet förlängts i avvaktan på det aviserade politiska beslutet om vård­ val för kirurgitjänster, inbegripet plastikkirurgi. SLL vitsordar att det är fråga om ett nytt avtal. Däremot bestrids att konsekvensen av att det är ett nytt avtal är att det ska annonseras. Omfattande utredningar har genomförts och olika handlingsalternativ, där­ ibland möjligheten att direktupphandla med stöd av synnerliga skäl, har beaktats inför förlängningen. I bedömningarna beaktades behovet av kor­ tare förlängning av befintligt vårdavtal och detta ställdes mot bedömningar · av möjligheterna och effekterna av att genomföra fullständiga upphand- lingar genom annonserade förfaranden för motsvarande korta avtalspe..: rioder. Det konstaterades bl.a. att starta traditionella upphand.lingsförfaran­ den under dessa premisser för att täcka vårdbehovet under en kortare över­ gångsperiod - vilket var den tidsplan som förelåg vid utredningen - inte Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 skulle vara ändamålsenligt utan snarare direkt oansvarigt eftersom lands­ tinget då riskerar att påbörja upphandlingar som inte ens hinner avsluta� innan vårdval är infört. Sådana upphandlingar skulle vara förknippade med både oproportionerligt stora kostnader och omotiverad tidsspillan för såväl SLL som anbudsgivande leverantörer i förhållande till den med nödvän­ dighet mycket begränsade avtalstiden. Vidare skulle landstinget, i de fall upphandlingar skulle hinna slutföras, komma att kunna bli skadestånds­ skyldiga-på grund av avtalsbrott mot ett stort antal leverantörer när vårdval imörs då leverantörerna skulle få utstå en helt annan konkurrens och mark­ nad än vad som kunnat förutses vid upphandlingens början. Härutöver skulle upphandlingar med kort avtalsperiod kunna medföra stor skada ur såväl ett patientperspektiv som ett vårdgivarperspektiv genom att dels ris­ kera upp till två på varandra korta omställningar för patienterna på grund av byte av vårdgivare, dels försvåra för leverantören att planera för erfor­ derlig kapacitet och kompetens. Att under en övergångsperiod återta vård i egen regi är inte möjligt med tanke på bland annat SLL: s skyldigheter i fråga om kontinuitet, patientsäkerhet, tillgänglighet och vårdgaranti. I sammanhanget bör omnämnas att leverantören har anlitats på grund av att den egna verksamheten inte kunnat upprätthålla vårdgarantin. Återtagande till egen regi skulle bl.a. medföra förnyat köläge, minskad tillgänglighet och lidande hos de väntande patienterna samt skulle innebära avsevärda komplikationer när det gäller medicinsk prioritering. Den sammanvägda slutliga bedömningen blev därvid att upphandling av de aktuella vårdtjäns- tema för så korta avtalsperioder inte var ändamålsenliga. SLL tillbakavisar påståendet att landstinget använder direktupphandling som en generell upphandlingsmetod. Konkurrensverkets uppgift om att det har hänvisats till vårdvalets genom­ förande under sex år bestrids. Det är omständigheterna vid tidpunkten för avtalstecknandet som ska beaktas. Det är endast 2014 års avtal som är fö- I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 remål för domstolens prövning, varför övriga omständigheter inte ska be- I STOCKHOLM aktas. -�- �- Det är en begränsad del av de plastikkirurgiska tjänsterna som lagts ut på extern leverantör. Dessa tjänster utgör allmännyttiga tjänster som skulle kunna störas av att tjänsterna konkurrensutsattes vad gäller relationen till brukaren inom exempelvis hälso- och sjukvård. Det skulle få allvarliga konsekvenser för människors hälsa om tjänsterna inte tillhandahålls. Såd­ ana tjänster kan direktupphandlas av synnerliga skäl. Avtalsvillkoren har vidare varit huvudsakligen oförändrade vid förlängningen. De har med andra ord varit på en kostnadseffektiv nivå och på så sätt varit ekonomisk hushållning av skattebetalarnas pengar. Det föreligger således synnerliga skäl för att tillämpa direktupphandlingsförfarande. SLL önskar härutöver framhålla att B-tjänster typiskt sett har ansetts lämpa sig mindre väl för gränsöverskridande handel. Dessa tjänster har inte hit­ tills reglerats på samma sätt inom EU. Sverige har "överimplementerat" tidigare upphandlingsdirektiv, vilket har inneburit en mycket hårdare regle­ ring. Genom tillämpning av dessa stränga regler kan upphandlande myn­ digheter bli skyldiga att betala upphandlingsskadeavgift i situationer där myndigheten endast utför skyldigheter erJigt andra lagar. Sådana situation­ er bör medföra att det föreligger synnerliga skäl för direktupphandling. Möjligheten att tillämpa direktupphandling bör inte tolkas så restriktivt när det är fråga om allmännyttiga tjänster av den art som i förevarande mål. Upphandlingsskadeavgift SLL motsätter sig det sätt som Konkurrensverket beräknar avgiften. SLL bestrider att det är fråga om upprepat beteende. SLL består av flera upp­ handlande myndigheter. Enligt kominunallagen utgör varje nämnd en egen myndighet. Varje nämnd är också, om inte annat har bestämts, upphand- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM lande myndighet enligt LOU. Landstinget har inte beslutat att myndigheten utgörs av en enda upphandlande myndighet. Följaktligen kan inte Hälso­ och sjukvårdsnämnden åläggas tidigare fel som begåtts av Landstingssty­ relsen, som är en annan upphandlande myndighet. Det finns således inte laglig grund för att betrakta ifrågavarande avtal om plastikkirurgiska tjäns­ ter som upprepat beteende eller på annat $ätt som försvårande omständig­ heter. Det är dessutom fråga om helt olika upphandlingsföremål. Målet gällde förändringar i ett redan upphandlat kontrakt Rättsläget när ändring­ ar är möjliga är inte klart. Det är orimligt att en tidigare dom om upphandlingsskadeavgift avseende en helt annan fråga i en annan separat del av organisationen - med ca 43 000 anställda- ska få till följd att påstådd överträdelse är allvarligare än · normalgraden. Härtill kommer att domen vann laga kraft under hösten 2014, vilket är långt efter det att SLL ingick det nu ifrågasatta avtalet. Landstinget tillbakavisar Konkurrensverkets påstående att det inte bara är lagakraftvunna avgöranden som kan ligga till grund för bedömningen av om det föreligger ett upprepat beteende eller inte. Att en åtgärd som ge­ nomförts inom en förvaltning inom landstinget ska få större konsekvenser för åtgärder genomförda av en annan förvaltning är orimligt och oproport­ ionerligt. Vidare synes det vara i strid med straffrättsliga principer. Att det finns ytterligare ett pågående ärende innebär inte att det är fråga om uppre­ pat beteende. Ett initierat ärende innebär inte nödvändigtvis att det blir . fråga om en ansökan om upphandlingsskadeavgift. Det är dessutom dom­ stolsavgöranden som är vägledande. Som förmildrande omständigheter framhåller SLL att avtalstiden endast är ett år och dessutom villkorad av beslut om.vårdval, att kontraktsvärdet inte är avsevärt högt, att överträdelsen inte är klar, att överträdelsen har skett för att upprätthålla landstingets lagstadgade ansvar, tjänsternas art, att det är fråga om sådana tjänster som inte omfattas av EU:s upphandlingsdirek- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM tiv samt att det är fråga om allmänintresse. För att sätta beloppets värde i kontext bör vad kammarrätten uttalade i HFD 2014 ref. 69 beaktas, nämli­ gen att "Inte heller är kontraktsvärdet om 161 miljoner kr avsevärt högt". Upphandlingsskadeavgiften bör sättas till ett lågt belopp. Möjligheter finns att efterge eller nedsätta avgiften helt. SLL framhåller vikten av att se hela kontexten - med hänsyn tagen till andra lagkrav, hushållningen med skattemedel, patientsäkerhet och patienters vårdbehov m.m. Vid bestäm­ mandet av eventuell upphandlingsskadeavgift kan inspiration hämtas från Konkurrensverkets syn på upphandlingsskadeavgiftens storlek vid brott mot avtalsspärr, normalt 25 000 kr+ 0,25 procent av kontraktsvärdet. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET HarSLL genomfört en otillåten d irektupphand ling? Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Konkurrensverket har visat att SLL genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtalet avseende tjänster inom plastikkirurgi utan föregående an­ nonsering. Av 15 kap. 3 § LOU framgår att direktupphandling får användas i vissa situationer. I målet är ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt avtal. Kontraktets värde överstiger direktupphandlingsgränsen. SLL har anfört att synnerliga skäl föreligger. Av förarbeten framgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande planering medför t.ex. inte en rätt för den upphandlande myndigheten att företa en direktupphandling. Vidare bör hälso- och sjukvårdstjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas, situationer . 'i Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ samt sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör annonserad upphandling grunda rätt till direktupphandling (prop. 2001/02:142 s. 99). SLL har bl.a. anf'drt att avtalet har ingåtts i syfte att undvika ett avtalslöst tillstånd och säkerställa erforderlig vård inom landstinget i avvaktan på det aviserade politiska beslutet om. vårdval samt att tjänsterna utgör allmännyt­ tiga tjänster som. skulle kunna störas av att tjänsterna konkurrensutsattes vad gäller relationen till brukaren. När det gäller allmännyttiga tjänster som. myndigheter är skyldiga att utföra kan det föreligga skäl att direktupphandla dem under tiden som. en upp­ handling enligt de normala upphandlingsreglema genom.förs, om. alternati­ vet annars är att invånarna inte kan tillhandahållas tjänsterna i fråga. I detta fall har det inte varit fråga om. en direktupphandling under tiden som. en upphandling enligt LOU genomförs, utan för att säkerställa erforderlig vård i avvaktan på beslut om. vårdval ska införas. Av utredningen i målet :fram.går att aktuella tjänster också tidigare har direktupphandlats. Behovet av att tillhandahålla de aktuella tjänsterna måste ha varit känt för SLL och att hänvisa till ett eventuellt införande av vårdval utgör, enligt förvaltnings­ rättens mening, inte synnerliga skäl för direktupphandling. Förarbetsutta­ landet om relationen mellan vårdgivare och vård- och om.sorgstagare måste anses syfta på vården i mer specifika vårdfall. Direktupphandling får end­ ast ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, t.ex. i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter, och inte som. en generell upphandlingsmetod (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 april 2007 i mål m 6870-6871-06). Förvaltningsrätten anser därför att det inte har varit fråga om. en sådan situation som innebär att det har funnits synnerliga skäl att direktupphandla. Vad SLL i övrigt har anf'drt ändrar inte denna bedömning. Förvaltningsrätten finner således att Konkurrensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling. I STOCKHOLM Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 Upphandlingsskadeavgiftens storlek Eftersom SLL har genomfört en otillåten direktupphandling får förvalt­ ningsrätten enligt 17 kap. 1 § LOD.besluta att SLL ska betala en upphand­ lingsskadeavgift. Av 17 kap. 5 § LOU framgår att särskild hänsyn ska tas I STOCKHOLM till hur allvarlig överträdelsen är vid fastställande av upphandlingsskade- .. avgiftens storlek. Av samma paragraf framgår vidare att någon avgift inte ska beslutas i ringa fall och att avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Överträdelsen är, enligt förvaltningsrättens mening, inte ringa, varför det finns grund för att ålägga SLL att betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften rar dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 3 kap. 3 § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Det aktuella kontraktsvärdet uppgår till 5 802 600 kr. Upphandlingsskadeavgif­ ten ska således bestämmas till ett belopp inom intervallet 10 000 kr- . 580 260 kr(5 802 600 x 0,1). Inom de angivna beloppsramarna har dom­ stolen ett utrymme att fastställa avgiftens storlek. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglema iakttas och att skattemedlen an­ vänds på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proport­ ionerliga och avskräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och för­ svårande omständigheter. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste överträd�lserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara hegt. Upprepat beteende bör ses som en försvårande omständighet. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfarande är giltigt. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten på annat sätt drabbats negativtkan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet ( se prop. 2009/10:180 s. 196 f och s. 369 f). Upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Förvaltningsrätten anser inte att rättsläget är oklart i frågan om huruvida SLL haft rätt att upphandla de aktuella tjänsterna utan föregående annonse­ ring. Förvaltningsrätten anser inte heller att avtalets längd och värde utgör förmildrande omständigheter. Inte heller att avtalet är villkorat vad gäller införande av vårdval är en förmildrande omständighet. Vidare är det inte fråga om situationen att en domstol låtit ett avtal bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Några andra negativa konsekvenser för SLL har inte :framkommit. Inte heller vad SLL i övrigt har anfört om bl.a. tjänsternas art, landstingets lagstadgade ansvar och den omständigheten att det är fråga om sådana tjänster som inte omfattas av EU:s direktiv utgör, enligt förvalt­ ningsrättens mening, omständigheter som påverkar upphandlingsskadeav­ giftens stodel,) förmildrande riktning. Otillåten direktupphandling är en av de allvarligaste överträdelserna av upphandlingslagstiftningen. Även upprepat beteende utgör en försvårande omständighet. Konkurrensverket har hänvisat till en dom vari SLL ålagts att erlägga upphandlingsskadeavgift med anledning av en otillåten direkt- I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 upphandling (förvaltningsrättens mål m 30512-13). SLL har bl.a. invänt att upphandlingen genomfördes inom en helt annan organisatorisk del inom landstinget och att Hälso- och sjukvårdförvaltningen är en egen upphand­ lande myndighet samt att det är fråga om helt olika upphandlingsföremål och ändringar i ett upphandlat kontrakt. Förvaltningsrätten konstaterar att den tidigare domen rörde ändring av villkor i ett ingånget ramavtal. För­ valtningsrätten anser att omständigheterna skiljer sig på ert sådant sätt att · den otillåtna direktupphandling som är föremål för bedömning i detta mål inte kan anses utgöra ett upprepat beteende i förhållande till tidigare ut­ dömd upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket har som upprepat beteende vidare anfört att SLL har direktupphandlat de aktuella tjänsterna i flera år och även inför år 201 5. Konkurrensverket har också hänvisat till att SLL på ett sätt som liknar det förevarande otillåtet direktupphandlat tjänster inom ett annat vårdområde (förvaltningsrättensmålm30818-14). Oaktatattnågotlagakraftvunnet avgörande inte föreligger visar det anförda, enligt förvaltningsrättens me­ ning, på ett agerande och ett förhållningssätt inom myndigheten som utgör upprepat beteende. Vid en samlad bedömning-finner förvaltningsrätten att en avgift om 500 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Överträdelsen kan enligt förvaltnings­ rättens mening inte anses vara ringa. Det som kommit fram i målet utgör enligt förvaltningsrättens mening inte sådana omständigheter som medför att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det . finns därmed inte heller förutsättningar för eftergift. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. I STOCKHOLM Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29514-14 I STOCKHOLM HURMAN ÖVERKLAGAR· Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) ·aA-$,W� Anneli Berglun�utz Rådman Sara Rostamian har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut skask.rivatillKaroroarrlitteniStockholm. Skri­ velsen ska dock sid.ekas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden rör över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas sclr för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karomarditten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessauppgifterharlämnatstidigareimålet- och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar om.bud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsororådet. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.