FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUPPSALA 2016-11-29 Målm 2835-16 E Sida I (10) ,_ Enhet2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala MarkonaAB,556483-3654 Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB B o x 31 24 2016 -11- 3 0 Dnr I03 62 Stockholm A vd KSnr Aktbil MOTPARTER Uppsala kommun 753 75 Uppsala Turebergs Åkeri AB Box430 191 24 Sollentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Uppsala kommuns upp­ handling av entreprenör för byggande av Snabbcykelled3 , Gamla Uppsala­ leden i Uppsala kommun inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering där anbud från Turebergs Åkeri AB inte får beaktas. Dok.Id 191614 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. ..,,.'{;:,;�;�;-,_:·,·;•:i�,�\�'i'.·)·;B-8.r.�ala kommun (kommunen ) har genomfört en upphandling avseende .,, · ··' · ·· · antagande av entreprenör för byggande av Snabbcykelled3, Gamla Uppsa- 1i f. · \1 · Jiia'.ie�e,niUppsalakommun,dnr.GSN-2016-0942.Upphandlingengenom­ fördes som ett förenklat förfarande där tilldelningsgrunden varit lägsta pris. Fyra anbudsgivare inkom med anbud och kommunen antog genom tilldel­ .ning�b�slut den9 maj 2016 anbudet från Turebergs Åkeri AB (Turebergs Åkeri). Markona AB (Markona) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har genomförts på så sätt att en förnyad utvärdering sker utan beaktande av anbudet från Turebergs Åkeri. Till stöd för sin ansökan anför Markona bl.a. följande. Kommunen har ut­ värderat anbuden på ett icke likabehandlande sätt samt i strid med förutsätt­ ningarna i förfrågningsunderlaget. Därigenom har kommunen brutit mot1 kap. 9 § LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. På grund av kommunens felaktiga anbudsprövning har Mar­ kona inte tilldelats det upphandlade kontraktet och därmed lidit skada, var­ för det föreligger grund för ingripande enligt16 kap. 6 § LOU. Eftersom bristerna rör utvärderingen och prövning av anbuden ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen rättas. Turebergs Åkeri har i sitt anbud angett två referensuppdrag, båda utförda åt Sollentuna kommun. Samma referensuppdrag har angetts till styrkan.de av platschefernas tidigare erfarenhet. Det framgår dock av anbudsformuläret att ett av uppdragen inte uppfyller ställda obligatoriska krav. Uppdraget är an­ givet som pågående och utgör därmed inte en genomförd entreprenad. Det krävs i vart fall att slutbesiktning har hållits och entreprenaden överlämnats Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835- 16 I UPPSALA till beställaren för att entreprenaden ska vara genomförd. Kravets ordaly­ delse, att anbudsgivaren ska ha genomfört minst två liknande entreprenader under de senaste fem åren, kan inte tolkas på annat sätt än att slutförda pro­ jekt avses. Kravet är dessutom ställt i imperfekt, vilket syftar på någonting som anbudsgivaren tidigare har gjort, d.v.s. som redan är avslutat. Enligt Svenska Akademiens ordbok betyder genomföra a tt slutföra någonting. In­ nebörden av kravet är därför att anbudsgivaren ska ha slutfört ifrågavarande entreprenader. Utformningen av kravet motsvarar bestämmelsen om bevis för teknisk kapacitet vid upphandlingar över tröskelvärdena, 11 kap 11 § LOU. Den enda skillnaden mellan bestämmelsen och kommunens upp­ ställda krav är begreppen slutförda respektive genomfört, vilka enligt Svenska Akademiens ordbok har samma betydelse. Det är även naturligt att endast slutförda entreprenader ska beaktas eftersom kvalitet, tidshållning och flertalet övriga aspekter svårligen kan bedömas förrän arbetena färdig­ ställts. Det är därför inte ändamålsenligt att tillämpa pågående referensob­ jekt i fråga om byggentreprenader. Uppgifterna i Turebergs Åkeris anbud ger inte stöd för att den åberopade entreprenaden skulle vara genomförd. I synnerhet mot bakgrund av att hela kontraktsumman uppges vara13 miljo­ ner kr kan det ifrågasättas om Turebergs Åkeri har utfört en entreprenad med ett värde som uppgår till minst 10 miljoner kr. De referensuppdrag som åberopats till styrkande av arbetsledarnas tidigare erfarenhet har utförts åt Stockholm Hamn AB och avser bl.a. mark- och be­ läggningsarbeten i Stockholms hamn. Enligt kraven ska referensentreprena­ derna avse gatuarbeten i stadsmiljö eller motsvarande. Arbeten i hamnmiljö kan inte anses motsvara gatuarbeten i stadsmiljö, vilket ställer helt andra krav på entreprenörens förmåga att hantera problematik kring trafiksitua­ tionen. Därmed kan inte uppdraget anses styrka att arbetsledaren har den erfarenhet som efterfrågas. Turebergs Åkeris verksamhetsbeskrivning för­ stärker också bilden av att de inte är ett bolag som innehar erforderlig tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet för den nu upphandlade entreprenaden. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-16 I UPPSALA Turebergs Åkeri har bifogat ett ev för deras byggarbetsplatssamordnare för utförandet (BAS-U) som inte uppfyller ställda krav i anbudsformuläret. Det framgår inte i vilken omfattning, utförandetid eller kontraktsumma som de tidigare uppdragen har haft och inte heller framgår det om vederbörande person har varit BAS-U i angivna uppdrag. Kravet som ställs i de administ­ rativa föreskrifterna är att personen som innehar uppdraget som BAS-U ska ha erfarenhet av den rollen i minst två tidigare, liknande entreprenader. Det kan inte utläsas att det kravet är uppfyllt av de uppgifter som Turebergs Åkeri lämnat i anbudet. Kommunen har på ett otillåtet sätt låtit Turebergs Åkeri komplettera sitt anbud med uppgifter nödvändiga för att uppfylla de obligatoriska kraven. Detta går utöver vad som är tillåtet enligt 15 kap. 12 § LOU och har inneburit en risk för särbehandling och konkurrensbegränsning i förhållande till övriga anbudsgivare. Prövningen ska därmed göras mot bakgrund av innehållet i anbudet innan kompletteringen skedde. Det fram­ går tydligt av listan över obligatoriska bilagor i anbudsformuläret att ev för BAS-U ska bifogas samt vad det ska innehålla. Detta utgör därmed obliga­ toriska krav. Det är inte förenligt med gällande rätt att bortse från uppställda krav och brister med hänvisning till proportionalitetsprincipen. Högsta förvaltnings­ domstolen har nyligen meddelat två domar av innebörden att obligatoriska krav som en upphandlande myndighet ställt upp i förfrågningsunderlaget inte får frångås vid anbudsprövningen (mål m. 555-15 och 2691-15). Mot bakgrund av att Markona har offererat det näst lägsta priset ska de rät­ teligen tilldelas kontraktet. Därmed lider de skada av att upphandlingen ge­ nomförts i strid med reglering i LOU samt de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna. Kommunen bestrider ansökan och yrkar att den ska lämnas utan bifall. Som stöd för sin inställning anförs bl.a. följande. Kommunen har inte handlat i Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-16 I UPPSALA strid med LOU när man bedömt Turebergs Åkeri som den vinnande an­ budsgivaren. Det upphandlade uppdraget består i att anpassa och bredda en befintlig cykelbana till en snabbcykelled. Det är alltså fråga om enklare åt­ gärder och inte någon ny anläggning. Kommunen bestrider påståendet att referensuppdragen inte uppfyller kraven på genomförda uppdrag då de inte är slutförda. Markona har gjort en egen tolkning av förfrågningsunderlagets innebörd. Det har inte ställts krav på att entreprenaderna ska vara färdigställda och det har överhuvudtaget inte angi­ vits några krav på att åberopade entreprenader ska ha uppnått en viss om­ fattning för att få åberopas. Kravet ska spegla anbudsgivarens lämplighet och avser kvalitet, tidshållning och samarbetsförmåga. Dessa egenskaper visar sig för en beställare och kan kontrolleras av kommunen i samband med utvärderingen. Det framgår inte i förfrågningsunderlaget att entrepre­ naden måste vara färdigställd för att få åberopas och det har inte heller varit avsikten. Den synonyma betydelsen av ordet genomföra är också utföra. Turebergs Åkeri uppfyller således detta krav. Även i frågan om begreppet liknande entreprenad avseende arbetsledarens referensuppdrag gör Markona en egen tolkning av ställda krav i förfrågan. Kravet måste sättas i sitt sammanhang. Det rör sig om en icke tekniskt kom­ plicerad entreprenad i en befintlig miljö och en motsvarande sådan kan mycket väl avse ett hamnområde. Syftet med kravet är att leverantören ska kunna arbeta i en miljö där det rör sig människor och annan trafik, vilket kan vara fallet i en hamn. Det vore oproportionerligt om de ställde krav på referensobjekt på det sätt som Markona gör gällande i denna typ av upp­ handling. Kommunen bestrider att Turebergs Åkeri inte uppfyller ställda krav i an­ budsformuläret vad gäller uppgifter i CV för BAS-U. Det obligatoriska kra­ vet i denna del är att BAS- U ska ha innehaft rollen som sådan i minst två Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-16 I UPPSALA liknande entreprenader de senaste sju åren. Anbudsgivaren bekräftar att man uppfyller kravet genom att kryssa i anbudsformuläret under den aktuella punkten. Texten som Markona hänvisar till i sin överprövning avser bilage­ förteckningen över obligatoriska handlingar och innebär inte obligatoriska krav på utformning och innehåll av ev. I vart fall omfattas inte BAS-U ef­ tersom tredje meningen i den aktuella punkten inte inbegriper denna funk­ tion. För att det inte ska råda någon risk för missförstånd har kommunen, med stöd av 9 kap. 8 § andra stycket LOU, begärt förtydligande av Ture­ bergs Åkeri. Åkeriet har bekräftat att den angivna personen haft rollen som BAS-U och vilka arbeten det avsett. Om domstolen ändå skulle anse att tex­ ten och innehållet i ev utgör obligatoriska krav menar de att avvikelsen i Turebergs Åkeris anbud är obetydlig i relation till upphandlingen. En avvi­ kelse från ett obligatoriskt krav innebär inte automatiskt att anbudet ska för­ kastas, om kravet är oväsentligt eller irrelevant. I flera kammarrättsavgöran­ den har det ansetts oproportionerligt att förkasta ett anbud till följd av ovä­ sentliga och irrelevanta avvikelser från obligatoriska krav. Proportionalitets­ principen ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. De domar från Högsta förvaltningsdomstolen som Markona hänvisat till innebär inte att anbud som inte innehåller samtliga krav per automatik ska förkastas. Det finns väsentliga skillnader mellan den nu aktuella upphandlingen och do­ marna från Högsta förvaltningsdomstolen. Gällande rätt :far anses innebära att en bedömning görs av vilket krav som åsidosatts och huruvida det har en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet. Turebergs Åkeri har beretts tillfälle att yttra sig men har inte avhörts. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-16 I UPPSALA på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna om ickediskrimi­ nering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proport­ ionalitet och ömsesidigt erkännande i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräk­ ning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myn­ digheten får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt det direktivstyrda området enligt9 kap. 8 § LOU. Av förarbetena framgår att möjligheten till förtydliganden och kom­ pletteringar bör utnyttjas restriktivt (prop. 2006 /07:128 s. 377). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. N är tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det vara så att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har enligt 15 kap. 12 § LOU även i detta skede vissa möjligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att dessa bestäm­ melser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud. (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD2016 ref37) Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835 -16 I UPPSALA Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i förfrågningsun­ derlaget ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (se prop. 2006 /0 7:128 s. 132 och 2009/10:180 s.91). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner anledning att inledningsvis pröva frågan om Ture­ bergs Åkeris anbud inte borde ha accepterats då anbudet saknat uppgifter i bifogat ev för BAS- U. Det är i målet ostridigt att en av punkterna i anbuds­ formuläret har rubriken Obligatoriska bilagor samt att punkten3 under denna rubrik lyder enligt följande. 3. evföroffereradplatschefocharbetsledaresamtförbyggarbetsplats­ samordnare för utförandet (BAS-U). Krav enligt AFB.5 1. ev ska inne­ hålla antal år som platschef/arbetsledare, typ av uppdrag, omfattning, utförandetid, kontraktssumma och roll i uppdraget. Kommunen har anfört att det obligatoriska kravet i denna del är att BAS- U ska ha innehaft rollen som BAS-U i minst två liknande entreprenader de senaste sju åren. Förvaltningsrätten anser dock att rubriken tillsammans med punktens formulering inte kan tolkas på något annat sätt än att de uppräk­ nade uppgifterna som bifogat CV ska innehålla är ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte heller tolkas så att CV:t för BAS- U är undantaget det obligatoriska kravet. Det är vidare ostridigt att eV:t för BAS-U som Turebergs Åkeri har bifogat sitt anbud saknar uppgifter om vilken omfattning, utförandetid och kon­ traktssumma som de tidigare uppdragen haft samt vilken roll i uppdragen deras BAS- U haft. Kommunen har anf'årt att de inhämtat kompletterande uppgifter från Turebergs Åkeri där dessa uppgifter lämnats. Markona har anfört att detta går utöver vad som är tillåtet enligt LOU samt att det innebu­ rit en risk för särbehandling och konkurrensbegränsning i förhållande till Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-1 6 I UPPSALA övriga anbudsgivare. Vidare har kommunen anfört att det i vart fall rör sig om en avvikelse som är obetydlig i relation till upphandlingen samt att det skulle kunna strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet på grund av denna avvikelse. Förvaltningsrätten konstaterar att det krav som ställts avseende uppgifter som ska lämnas i CV:t för BAS-U har en tydlig koppling till anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Uppgifterna har i detta sammanhang syftet att styrka anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Redan då kommunen utformar sitt anbudsformulär ska den ta ställning till om kra­ ven som ställs är relevanta för upphandlingen. Utifrån det aktuella kravets formulering har också potentiella anbudsgivare givits intrycket att uppgif­ terna som krävts varit nödvändiga för kommunen. Förvaltningsrätten anser att kravet är relevant för upphandlingen och att det inte står i orimlig pro­ portion till ändamålet. Mot bakgrund av detta och eftersom de aktuella upp­ gifterna saknats helt anser förvaltningsrätten inte att det rört sig om ett så­ dant uppenbart fel som Turebergs Åkeri haft rätt att komplettera efter an­ budstiden löpt ut. De uppgifter som kommunen inhämtat efter anbudstiden löpt ut ska således inte beaktas. Detta leder förvaltningsrätten till slutsatsen att kommunens åtgärd att godta Turebergs Åkeris anbud inte varit förenligt med likabehandlingsprincipen. Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de övriga invändningar som Markona framställt i sin begäran om överprövning. Ef­ tersom Turebergs Åkeris anbud godtagits och Markonas anbud varit rang­ ordnat på andra plats har bolaget lidit, eller riskerat att lida, skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt16 kap. 6 § LOU. Då kommunens hand­ lande inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse en möjlig och tillräcklig åtgärd. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2835-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU) �/)/[ld Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av förvaltningsrättsnotarien Erik Sjulander. I UPPSALA har gjorts i form av en ny utvärdering, där anbud från Turebergs Åkeri inte ska beaktas. 1[. ·ifi-,;,-- SVERJGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som v.ill överklaga förvalto.ingsrii.r-i.ens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtnio.gsrä.tte:o.. Överklagandet ska ha kommit :hi till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomrrurrafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroatt�tten fordras att prövningstillstå.n.d meddelas. Karoroatt�tten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivrung. Om dessa uppgifter har lämna.ts tidiga:te i målet - och om de fortfarande är aktuella. - behöver de :hite uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets -namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om pröv:ningstillstånd, 4. den. ändring av förvalt:ningsrii.ttens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden viJl åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltniogsrätte:n. framgår av do­ men/beslutet I vissa mål f"ar art.al slutas innan tiden för över­ Detta. galler mål om öve...-pröv:ning e:aligt: • lagen (2007:1091) om offentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena °V!!tte!l, energi, transporter och posttjäoster, eller, .. lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetso.rorådet I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande :f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ �oar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "i'00 .,.,..... detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvalto.ingsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, detäravviktförledningavrättstilliimpning­ .en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 1. 2. 3. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnuromer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 0 N www.domstol.se 2. gift om förvalto.ingsrätte:ns namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut