FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-09-11 Mål nr 4746-14 Enhet 2 SÖKANDE Meddelad i Linköping Dok.Id 176281 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se BioMil AB, 556538-1117 Trollebergsvägen 1 222 29 Lund MOTPART Energimyndigheten Box 310 631 04 Eskilstuna Ombud: Advokat Markus Mårline Advokat Magnus Nedström Advokat Gustav Nygren Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ___________________ 1 Telefax Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4746-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Statens energimyndighet (Energimyndigheten) genomför en upphandling rubricerad ”Ekologiskt hållbart energisystem” (upphandlingen). Upphand- lingen syftar till att med ett flerårigt ramavtal säkerställa Energimyndighet- ens behov av extern hjälp avseende analyser av energisystemets miljöpå- verkan samt utvecklingen av emissionsfaktorer. Energimyndigheten har tilldelat tre leverantörer ramavtal. Enskilda avrop under kontraktstiden kommer att ske genom förnyad konkurrensutsättning. BioMil AB (BioMil) har placerats på sjätte plats i utvärderingen och därför inte tilldelats något ramavtal. BioMil ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärde- ringen av dess anbud ska rättas på visst sätt. Energimyndigheten bestrider BioMils ansökan om överprövning. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT BioMil Grunden för överprövningen är felaktigt avdrag i utvärderingen. BioMil är i upphandlingen bedömda med ett mervärde enligt kategori C (400 kr) med motiveringen ”Saknar påvisbar erfarenhet av statistiska analyser” som enda orsak. Med denna motivering bör det bedömda mervärde istället bli enligt kategori B (600 kr) enligt utvärderingskriterierna. Motsvarande motivering är också gjord för annan anbudslämnare där de istället hamnar i kategori B (600 kr). Av de referenser, beskrivningar och CV:n som är bilagda anbudet framgår det tydligt för en sakkunnig utvärderare att kravet på att utveckla emiss- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4746-14 I LINKÖPING Enhet 2 ionsfaktorer uppfylls väl. I den dokumentation som BioMil har kunnat ta ställning till från utvärderingen av upphandlingen finns inget om att Bio- Mil skulle sakna erfarenhet av att utveckla emissionsfaktorer. En korrekt utvärdering av BioMils anbud hade inneburit att bolaget tillde- lats ramavtal i upphandlingen. Energimyndigheten Kontrakt tilldelas de anbudsgivare som lämnat de ekonomiskt mest fördel- aktiga anbuden med tillämpning av de kriterier som anges i punkterna 1.6.1.-1.6.3. i förfrågningsunderlaget. I punkten 1.6.2. anges bl.a. att det krävs att leverantören ”har påvisbar erfarenhet av att utveckla emissions- faktorer” för att leverantören i fråga ska erhålla ett avdrag om 600 kr. Upp- fyllelsen av nämnda ”bör-krav” ska enligt punkten 1.6.2. i förfrågningsun- derlaget visas genom att anbudsgivarna till sitt anbud bifogar en beskriv- ning om maximalt tre sidor där det ska framgå att efterfrågad kompetens kan tillhandahållas. Av BioMils beskrivning kan utläsas att BioMil har erfarenhet av emissionsberäkningar. Dock framgår inte att de också har erfarenhet av att utveckla emissionsfaktorer på sätt som krävs för att er- hålla ett avdrag om 600 kr. Att utföra emissionsberäkningar innebär att redan utvecklade emissionsfaktorer används för att beräkna utsläpp. Det som efterfrågas i förfrågningsunderlaget är dock erfarenhet av att utveckla emissionsfaktorerna, dvs. erfarenhet av att insamla data för att kunna ta fram nya emissionsfaktorer. Någon sådan erfarenhet finns inte beskriven i BioMils anbud, varför BioMil inte kan ges ett större avdrag än 400 kr. I bilaga 1 till tilldelningsbeslutet (Kvalificering och utvärdering) har Ener- gimyndigheten angett som motivering till BioMils mervärdesavdrag, att BioMil saknar påvisbar erfarenhet av att göra statistiska analyser. Detta är i och för sig korrekt, vilket innebär att BioMil aldrig skulle kunna erhålla ett 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4746-14 I LINKÖPING Enhet 2 avdrag om 800 kr. I uppställningen har dock Energimyndigheten av miss- tag utelämnat att ange att BioMil också saknar erfarenhet av att utveckla emissionsfaktorer, vilket alltså var anledningen till att BioMil inte heller kunde erhålla ett avdrag om 600 kr. Att detta varit ett misstag från Energi- myndighetens sida har företrädare från Energimyndigheten förklarat i e- post till företrädare för BioMil den 8 juli 2014. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö- rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget Av punkten 1.6.2. Börkrav 1, Kunskap och erfarenhet framgår bl.a. föl- jande. Leverantören bör kunna påvisa kunskap och erfarenhet av arbete med utredningar som inkluderar kvantitativa miljöanalyser med hög kvalité inom Energimyndighetens verksamhetsområde. För att bevisa detta bifogar leverantören en beskrivning om maximalt tre (3) sidor som visar på att efterfrågad kompetens kan tillhandahållas. Såvitt avser uppställda krav för att erhålla ett mervärde om 600 kr anges följande. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4746-14 I LINKÖPING Enhet 2  Leverantören har utredningsmetoder och analysverktyg inklusive livscykelanalyser som är lämpliga för att belysa energisystemets påver- kan på miljön.  Har påvisbar erfarenhet av att gjort underlag som använts till uppfölj- ning eller utveckling av de svenska miljömålen.  Har påvisbar erfarenhet av att gjort utredningar där det ingår att identi- fiera de luckor i styrmedel som leder till att det uppstår miljöproblem till följd av energianvändning.  Har påvisbar erfarenhet av att utveckla emissionsfaktorer. Förvaltningsrättens bedömning BioMil gör gällande att ett felaktigt avdrag i utvärderingen har skett och att bolaget bör erhålla ett mervärdesavdrag om 600 kr istället för 400 kr. Av punkten 1.6.2. i förfrågningsunderlaget, under avsnittet 1.6. Utvärde- ringskriterier, framgår att ett av ”bör-kraven” för att leverantören ska er- hålla ett mervärdesavdrag om 600 kr är att leverantören har påvisbar erfa- renhet av att utveckla emissionsfaktorer. Av den beskrivning som BioMil bifogat till sitt anbud går det inte att utläsa att BioMil har erfarenhet av att utveckla emissionsfaktorer. Utvärderingen av BioMils anbud har således i denna del skett i enlighet med de utvärderingskriterier som uppställs i för- frågningsunderlaget. Den omständigheten att utvärderingsprotokollet inte varit fullständigt motiverat såvitt avser bedömningen av BioMils anbud utgör inte en sådan brist som kan föranleda någon åtgärd enligt LOU. Av det ovan anförda följer sammanfattningsvis att BioMils ansökan om över- prövning ska avslås. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4746-14 I LINKÖPING Enhet 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Caroline Marakbi. 6 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 D LOU • 2013-06 • Producerat av Domstolsverket