FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2014-12-08 Meddelad i Umeå SÖKANDE OCAB Sanering i Västerbotten AB, 556684-9294 Löpevägen 15 906 20Umeå Ombud:Advokat Marcus Sandström Advokat Marcus Sandström AB Rådhusesplanaden Sa 903 28Umeå MOTPART AB Bostaden i Umeå, 556500-2408 Box 244 901 06Umeå Ombud:Jur.kand. Sven von Randow c/o AB Bostaden i Umeå Box 244 901 06Umeå SAKEN Mål nr 1402-14 Sida 1(8) 2014 -12- 0 9 Avd Dnr KSnr Aktb\l Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 46303 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1402-14 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Bostaden i Umeå (Bostaden) har infordrat anbud avseende Ramavtal för sane­ ringsarbeten med avtalstid 2014-09-01-2016-08-3 l. Av ett beslut som meddelats den 15 augusti 2014 framgår bl.a. att Bostaden av­ brutit upphandlingen med hänvisning till att brister avseende förfrågningsunderla­ gets utvärderingskriterier gett upphov till otydliga anbud, att anbudssummor som inom vissa poster överstiger budgeterade kostnader samt att man inte hade anled­ ning att anta att anbudsinfordran var behäftad med dessa brister varför utvärde­ ringsmallen kommer att justeras i den delen. OCAB i Västerbotten AB (OCAB) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att Bostadens beslut att avbryta upphandlingen upphävs samt att för­ valtningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att upphandlingen fullgörs. Bostaden motsätter sig att ansökan bifalls. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upp­ handlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) PARTERNAS ANFÖRANDEN OCAB För.frågningsunderlaget Den nu aktuella upphandlingen är mer eller mindre densamma som den upphand­ lingen som gjordes 2010 och givet detta ter det sig märkligt att det nu- år 2014- skulle finnas sådana brister i förfrågningsunderlagets utvärderingskriterier att det Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1402-14 IUMEÅ gett upphov till otydliga anbud. Några nya uppgifter eller uppgifter av okänd ka­ raktär har OCAB veterligen inte tillkommit. Såvitt känt är det samma anbudsgivare i nu aktuell upphandling som deltog 2010 och detta väcker frågor kring eventuella andra orsaker till varför upphandlingen avbrutits. Det föreligger inte några sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Bostaden har i upphandlingen använt närapå exakt likadana utvärderingskriterier som användes i upphandlingen 2010 och såvitt känt uppstod då inga problem, inte heller avbröts den upphandlingen. Att vissa anbudsgivare missuppfattat anbudsunderlaget, såsom Bostaden påstår, konstituerar inte sakliga skäl. Tidigare upphandlingar har alltid inneburit att efterfrågat pris angetts och då ex­ klusive kostnad för maskiner, m.m. Detta stämmer väl överens med branschpraxis och OCAB ställer sig mycket frågande till att någon av anbudsgivarna skulle ha uppfattat detta som konstigt, något som anbuden väl torde reflektera. Det är mot denna bakgrund direkt osannolikt att prissättningen skulle bli missvisande och då särskilt med beaktande av rådande branschpraxis. Det kan vidare konstateras att detta i sig endast kan appliceras på frågan om klot­ tersanering, där man specificerat just timpris utan högtrycksspruta. Gällande öv­ riga tjänster har man frågat efter såväl timpris som maskiner, det senare gällande fuktsanering respektive avfuktare och luktsanering respektive joniseringsaggregat. Istället för att avbryta hela upphandlingen, med de konsekvenser detta innebär, hade Bostaden med enkelhet kunnat avhjälpa denna del med en begäran om kom­ plettering från berörda parter. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 402-1 4 IUMEÅ Prisnivå Den nu genomförda upphandlingen överensstämmer i huvudsak med upphand­ lingen som genomfördes 2010, dock med den korrigeringen att Bostaden nu gjort en justering av antalet timmar till 200 istället för 250. Utöver detta har Bostaden, vid en jämförelse av utvärderingsmallen från 2010, uppdaterat 7 av 10 poster. Det ter sig osannolikt att dessa s.k. brister medför att anbudssumman i sig gör att budgeten överskrids. I detta sammanhang vill OCAB understryka att OCAB:s nu aktuella anbud ligger under det anbud som antogs vid 2010 års upphandling. Vad gäller frågan om avfuktningsaggregat har detta inte missuppfattats av an­ budsgivama. För det fall någon av anbudsgivarna skulle ha kommit att uppfatta det som att timkostnad och inte dygnskostnad efterfrågats gagnar detta Bostaden. Laglig grundför avbrytandebeslutet Beslutet som sådant är godtyckligt och det saknas sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen på så vis som skett. Det finns inget som tyder på att anbudsgivama uppfattat aktuell upphandling på ett icke likvärdigt vis, varför Kammarrättens i Stockholm dom i mål 6093-10 inte är applicerbar på nu aktuella förhållanden. Det kan i målet säkerställas att anbudet med lägst pris också kan antas, varför det saknas grund för att avbryta anbudsför­ farande. OCAB delar Bostadens uppfattning vad avser rättsläget i övrigt, men de refere­ rade rättsfallen går inte att jämföra med denna upphandling. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1402-14 IUMEÅ ·· · Bostaden Förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget innehåller sådana brister att det är omöjligt att utvärdera och anta det för Bostaden ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bristerna hänför sig främst till otydligheter och direkta felaktigheter. I anbudsfor­ muläret framgår att i samtliga angivna priser ska erforderliga maskiner, apparater, mätutrustning, material, högtrycksspruta, m.m. ingå i anbudet. I tabellen på samma sida där anbudsgivarna ska fylla i timkostnad för dito har Bostaden fört in motstridiga uppgifter. Dessa uppgifter framgår i posten "fuktsanering" som följs av skrivningen exkl. tork, i posten "klottersanering", som följs av skrivningen exkl. högtryck samt efter "luktsanering" med skrivningen exkl. joniseringsapparat. Det ska stå inklusive eftersom maskiner ska ingå i offererat pris. Anledningen till felskrivningen är att Bostaden använt en utvärderingsmall från en tidigare utförd upphandling där maskiner inte skulle ingå i offererat pris. På grund av misstag exkluderades nu maskinerna i anbudsformuläret. Prissättningen blir därmed miss­ visande, icke marknadsmässig och överstiger den kostnad som Bostaden räknat med. Bristerna i förfrågningsunderlaget med tillhörande prisformulär ger inte bara upp­ hov till överprissättning och otydlighet, utan även att Bostaden inte erhållit priser på vanligt förekommande tjänster såsom klottersanering. Samtliga leverantörer har prissatt klottersanering med praktiskt taget noll kronor eftersom det i underla­ get felaktigt framgår att prissättning ska ske exklusive högtryck. Kontentan av detta blir att huvudmomentet vid klottersanering, dvs. högtrycksspruta, varken är prissatt eller ens ingår i upphandlingen. Prisnivå Offererade priser för vissa poster/tjänster överstiger vad Bostaden har budgeterat för. Bostaden har i upphandlingen använt sig av en mängdförteckning från en tidi- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1402-14 IUMEÅ gare genomförd upphandling. Till denna mängdförteckning har två nya poster tillkommit; avfuktningsaggregat och joniseringsaggregat. Mängdförteckningen uppdaterades dessvärre inte med korrekt antal uppskattade timmar innan upphand­ lingen annonserades. Detta gäller i stort sett samtliga poster. Felet upptäcktes i samband med anbudsutvärderingen. Den största avvikelsen gäller posterna av­ fuktningsaggregat och joniseringsaggregat. Bostaden skrev felaktigt in 200 tim­ mar under uppskattad period, vilket dessvärre är helt missvisande. Avfukt­ ningsaggregat används i cirka 20 dygn per skada och lägenhet. Bostaden drabbas av cirka 350 fuktrelaterade skador på ett år. Uppskattad mängd borde därför ha annonserats med ett adekvat antal dygn eller korrekt antal timmar för att korre­ spondera med verkligheten och stå i rimlig proportion till övriga poster. Av för­ frågningsunderlaget framgår uppskattat antal timmar till 200, men i anbudsformu­ läret ska prissättning ske med kronor per dygn, vilket i sig skapar förvirring. Upp­ skattad mängd borde ha ersatts med siffror i tusental och stipulerat dygn istället för timmar. Utfallet av felskrivningen blir att Bostadens kostnad för avfuktningsaggregat i praktiken och utifrån anbuden kan komma att kosta allt från några hundratusen kronor till flertalet miljoner kronor. Det är därmed tydligt att anbudsformuläret har sådana brister att laglig grund för avbrytande föreligger. Laglig grundför avbrytandebeslutet Med tanke på att anbudsgivarna har uppfattat förutsättningarna för prissättning så olika vilar avbrytandet enbart av den omständigheten på sakliga skäl, se Kammar­ rättens i Stockholm dom i mål nr 6093-10. Alltför höga prisnivåer och ekonomiska skäl utgör sakliga skäl att avbryta en upp­ handling, se Kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 2991-06. När anbudsgivare prissätter anbud med så stora prisskillnader är det ett tydligt tecken på att transparensprincipen blir åsidosatt. Avbrytandebeslut till följd av Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1402-14 IUMEÅ icke transparenta förfrågningsunderlag anses i praxis vara sakligt skäl för avbry­ tande, se Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 1706-10. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande enhet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att full­ följa en påbörjad upphandling, men ett beslut att avbryta en upphandling måste dock följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet Gfr C-92/00 HI och C-244/02 Kauppatalo Hansel). EU-domstolen har vidare uttalat att ett beslut om att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98 Fracasso och Leitschutz punkt 23 och 25). När den upphandlande myndigheten, på grund av fel som begåtts vid förhandsbedöm­ ningen, inser att anbudsunderlagets utformning medför att det inte är möjligt att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har myndigheten ansetts ha rätt att avbryta upphandlingen Gfr Kauppatalo Hansel). Utgångspunkten är härmed att en upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphand­ ling behöver avbrytas, även om en möjlighet att avbryta en upphandling är be­ gränsad på ett sätt som redogjorts för ovan. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (jfr RÅ 2009 ref. 43). I detta mål har Bostaden beslutat att avbryta sin upphandling med hänvisning till brister i förfrågningsunderlaget i form av felaktiga och motstridiga uppgifter som, enligt Bostaden, har gett upphov till otydliga anbud samt att anbudspriserna för vissa poster överstigit budgeterade kostnader. Mot bakgrund av den praxis som redogjorts för ovan konstaterar förvaltningsrät­ ten att ett otydligt utformat förfrågningsunderlag kan utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1402-14 IUMEÅ Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta vad som anförts av Bosta­ den beträffande misstag i form av felaktiga och motstridiga uppgifter. Vissa tjäns­ ter har efterfrågats exklusive särskild utrustning, trots vad Bostaden redovisar var avsikten. I upphandlingens administrativa föreskrifter har angetts ett visst antal timmar för vissa positioner, medan det i anbudsformuläret efterfrågats pris per dygn för samma positioner. Enligt förvaltningsrättens mening får Bostaden, genom att i den nya upphandling­ en justera ovan nämnda uppgifter, anses ha ökat sina möjligheter att välja det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Bostaden haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Mot denna bakgrund och då det inte heller framkommit att de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna har åsidosatts kan ansökan om överprövning inte bifal­ las. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU) Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Kristin Persson.