FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE Sida 1 (8) 2013 -12- 1 6 Dnr KSnr Aktbil DOM 2013-12-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 25821-13 Avd Adecco Sweden AB, 556447-2677 Box 12127 102 24 Stockholm MOTPART Skatteverket 171 94 Solna SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Adecco Sweden AB :s ansökan om överprövning. Dok.Id 423687 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockh.olm Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 08-561680 01 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25821-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Skatteverket genomför en upphandling avseende ramavtal för bemanningskonsulter/personaluthyming för Skatteverket och Kronofogdemyndigheten (Dm 131437051-13/21). Upphandlingen_ genomförs genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den 16 oktober 2013 framgår att Adecco Sweden AB:s (bolaget) anbud inte uppfyller alla ska-kl'av eftersom anbudet saknar accept eller information för punkterna 7.4.1, 7.4.3, 7.5 och 7.6.1. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärdering ska göras, varvid Skatteverket ska beakta bolagets anbud och i andm hand att rätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som grund :för yrkandena anför bolaget att Skatteverket felaktigt förkastat bolagets anbud och agerat i strid mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget riskerar skada på grund av Skatteverkets brott mot LOU. Skatteverket bestrider bifall till ansökan eftersom man genomfö1t upphandlingen i enlighet med fdrfrågningsunderlagets utformning och i övrigt i enlighet med de unionsrättsliga principerna. Det var k01i-ekt att förkasta bolagets anbud eftersom det inte uppfyller alla i upphandlingen ställda ska-krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska iakttas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av Sida 3 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 25821-13 vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Uppfyllande av ska-krav En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller .förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte får beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyHda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfälla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Frågan i målet är om Skatteverket felaktigt har förkastat bolagets anbud utifrån vad bolaget har anfört i målet. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget blivit uteslutet på grund av att dess anbud saknar accept eller information för punkterna 7.4.1, 74. .3, 7.5 och 7.6.1. Bolaget anför att det genom att det gett en generell accept har accepterat samtliga avtalsvillkor. I anbudet har de angivit att "Adecco har tagit del av samtliga punkter och skrivelser och bekräftar utan reservationer accept på samtliga avtalsvillkor". Det framgår inte någonstans i upphandlingsunderlaget att Skatteverket inte accepterar några sådana skrivningar eller att det efter varje uppställt krav måste finnas med en text om a�just detta krav accepteras. Skatteverket anser inte att bolagets bekräftelse är en tydlig accept av de specifika tvingande kraven i förfrågningsunderlaget. Dessutom har Skatteverket i frågor och svar nr 2 bifogat en särskild sammanställning på I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25821-13 viJka krav som måste accepteras. Av svaret på frågan framgår att anbudet ska innehålla vissa uppgifter, bl. a. följande. Accept av avtalsvillkor enligt punkt4.1, accept av villkor och svar på frågorna enligt punkt 6.4, accept av villkorenligtpunkt6.5,acceptavvillkorenligtpunkt74. .1,acceptav villkor enligt punkt 7.4.3, accept av villkor enligt punkt 7.5, accept av villkor samt beskrivning enligt punkt 7.6.1, accept av villkor enligt punkt 8.1.1. Mot denna bakgrund är det Skatteverkets uppfattning att ett generellt accepterande av samtliga avtalsvillkor inte är en fullgod accept. Den kompletterande info1mationen som framkommer av frågor och svar är att anse som en del av förfrågningsunderlaget. Eftersom det i frågor och svarharangettsattdetkrävsacceptavvillkoren7.4.1,7.4.3,7;5och7.61. . och det är ostridigt att ett sådan specifik bekräftelse inte har angetts av bolaget finner förvaltningsrätten att bolaget inte kan anses uppfylla dessa krav. Transparens i utvärderingen Bolaget anför att Skatteverket på ett subjektivt sätt utfört utvärderingen av punkterna 7.6.1. och 6.9. Förfrågningsunderlaget ger inte någon ledning om vad som kommer att tillmätas betydelse for vad anbudsgivama har att uppfylla för att fä en viss poäng. Skatteverket skriver även uttryckligen att anbuden ska utvärderas subjektivt. Dessa utvärderingskriterier öppnar tydligt för en alltför godtycklig bedömning, som inte kan förutses av presumtiva leverantörer, varför det strider mot principen om transparens, Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i RÅ 2002 ref. 50. Högsta förvaltningsdomstolen har där uttalad bl.a. följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet f'ar anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klat1 och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter I STOCKHOLM Al1männa avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25821-13 Allmänna avdelningen betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade far godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träda för när. I förfrågningsunderlagets punkt 6.9 som behandlar anbudsgivarens samhällsansvar har Skatteverket angett följande om hur kravet ska utvärderas. "Anbudsgivarens beskrivning och svarpåpunkterna 2 och 3 ovan utvärderas subjektivt enligt nedan ISTOCKHOLM Mycket bra och omfattande ansvar Ett visst ansvar Har ännu inte påbö1jat arbetet med CST avdrag 15 kronor avdrag 5 kronor avdrag O kronor" I förfrågningsunderlagets punkt 7.6.1 som behandlar kvalitetsutvärdering av avropade konsulter och uppdrag har Skatteverket angett följande om hur kravet ska utvärderas. "Anbudsgivarens beskrivning av kvalitetsutvärdering enligt ovan utvärderas subjektivt enligt nedan Mycket bra och omfattande utvärdering Enenkelutvärdering Har ännu inga rutiner flh' utvärdering avdrag 15 kronor avdrag 5kronor avdrag O kronor" Förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt att anbudsgivarna ska kunna lämna konkimenskraftiga anbud. Det är av den anledningen viktigt att anbudsgivare kan förutse vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen. Det har inte i förfrågningsunderlaget förklarats mer ingående vad det innebär med en enkel/ett visst och mycket bra och omfattande. Enligt förvaltningsrättens bedömning är det svårt att förutse när anbudsgivamas Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25821-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samhällsansvar och kvalitetsutvärdering går från att vara ett visst/enkelt till att bli mycket bra och omfattade. Till det kommer även att Skatteverket uttryckligen skrivit att det har för avsikt att subjektivt utvärdera anbuden. Den bristfälliga infonnationen om vad som avsetts för att få avdraget om 5 respektive 15 kronor och att Skatteverket uttryckligen angivit att det ska utvärdera anbuden subjektivt lämnar ett så stort utrymme för godtycklighet att anbudsgivarna saknat möjlighet att förutse vad som skulle tillmätas betydelse vid anbudens prövning. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att utvärderingsmodellen brister i transparens. Bolaget har även anf'ort att en annan brist i utvärderingsmodellen är att det i avtalsvillkoren anges att leverantören alltid ska svara på avrop och att en leverantör som underlåter att göra det alternativt tackar nej till en förfrågan fler än tio gånger förlorar sin plats i rangordningen. Här har Skatteverket avtalat b011 det kontraktuella skadeståndet till föremål för sanktionen att leverantören förlorar sin plats i rangordningen. För det första innebär det att det inte finns någon sanktion för den leverantör som redan är rangordnad sist av de antagna leverantörerna. För det andra innebär det att det inte heller finns någon sanktion för en leverantör som tackar nej tio gånger för det fallet de andra två leverantörerna också skulle göra det. I denna situation ska Skatteverket, enligt publik fråga nr 34, "diskutera den uppkomna situationen" och "finna en lösning" med leverantörerna. Det har inte varit en tillräckligt avskräckande sanktion för att stävja taktisk prissättning. Även den procentuella viktningen mellan de tre kompetensnivåerna öppnar och upp för en taktisk prissättning; man kan t. ex. lägga ett lägre pris på en kategori där man inte avser att leverera och ett högre pris på en nivå där man tänkte leverera. Leverantören kan då välja att inte leverera på en nivå där man kan anta att förfrågningarna är få. Prissättningen bygger på att en leverantör tackar nej till avrop i de fall ett uppdrag är olönsamt. På grund av att utvärderingsmodellen öppnar upp för en taktisk prissättning har principen om lägsta pris inte fått genomslag. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25821-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Skatteverket bestrider omständigheten att principen om lägst pris inte fått genomslag. Det framgår av förfrågningsunderlaget 1 0 . 1 att utvärderingen sker genom principen om ekonomiskt mest fördelaktigt. Bolaget ha1· betetts möjlighet att delta i de diskussioner som förts under anbudstiden, genom funktionen frågor och svar i upphandlingsverktyget Tendsign, i syfte att förtydliga eventuella oklarheter i förfrågningsunderlaget. Bolaget har, utan att åberopa att någon fråga om förfrågningsunderlaget kvarstått som outredd, valt att lämna anbud. Förvaltningsrätten konstaterar Skatteverket, enligt förfrågningsunderlagets punkt I 0. 1 , har för avsikt att teckna kontrakt med de leverantörer som angett de ekonomisk mest fördelaktiga anbuden. Förvaltningsrätten anser att det som bolaget invänt angående att utvärderingsmodellen öppnar upp för en taktisk prissättning och principen om lägsta pris inte får genomslag inte är tilh"äckligt för att visa brister i förfrågningsunderlaget i denna del. Skada Bolaget uppger att det riskerar att lida skada på grund av Skatteverkets brott mot LOU. Vidare anför bolaget att om bolagets anbud hade tagits upp till prövning hade det antagits som leverantör. I vart fall har bristerna i förfrågningsundel"laget påverkat bolagets möjlighet att upprätta ett konkurrenskraftigt anbud, vilket inneburit skada för bolaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den 1 juli 2013 (mål nr 96-13) uttryckt följande. I 1 6 kap. 6 § LOU regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökan. För att grund för ingripande mot upphandlinge11 ska.föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma lida skada, utan han ska visa att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Sida 8 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 2 5 8 21 � 1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Även om förvaltningsrätten funnit att utvärderingen brister i transparens finner förvaltningsrätten att bolaget inte har lidit och inte kan komma att lida skada som avses i 1 6 kap. 6 § LOU eftersom det rätteligen har uteslutits från upphandlingen till följd av att kraven i 7.4.1, 7. 4.3, 7.5 och 7.6.1. inte anses uppfyllda. Någon grund för ingripande enligt LOU fflreligger dätmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Susanne Bagge Rådman Elin Vidlund har föredragit målet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 5821-13 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Skatteverket bestrider omständigheten att principen om lägst pris inte tätt genomslag. Det framgår av förfrågningsunderlaget 10.1 att utvärderingen sker genom principen om ekonomiskt mest fördelaktigt. Bolaget har betetts möjlighet att delta i de diskussioner som fö11s under anbudstiden, genom funktionen frågor och svar i upphandlingsverktyget Tendsign, i syfte att förtydliga eventuella oklarheter i förfrågningsunderlaget. Bolaget har, utan att åberopa att någon fråga om förfrågningsunderlaget kvarstått som outredd, valt att lämna anbud. Förvaltningsrätten konstaterar Skatteverket, enligt förfrågningsunderlagets punkt 10. 1 , har för avsikt att teckna kontrakt med de leverantörer som angett de ekonomisk mest fördelaktiga anbuden. Förvaltningsrätten ansel' inte att det som bolaget invänt angående att utvärderingsmodellen öppnar upp för en taktisk prissättning och principen om lägsta pris inte får genomslag inte är tillräckligt för att visa brister i förfrågningsunderlaget. Skada Bolaget uppger att det riskerar att lida skada på g1;und av Skatteverkets brott mot LOU. Vidare anför bolaget att om bolagets anbud hade tagits upp till prövning hade det antagits som leverantör. I vart fall har bristerna i förfrågningsunderlaget påverkat bolagets möjlighet att upprätta ett konkurrenskraftigt anbud, vilket innebUl'it skada för bolaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den 1 juli 2 013 (mål nr 96-13) . uttryckt följande. I 16 kap. 6 § LOU regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökan. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma lida skada, utan han ska visa att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25821-13 Även om förvaltningsrätten funnit att utvärderingen brister i transparens finner förvaltningsrätten att bolaget inte har lidit och inte kan komma att lida skada som avses i16 kap. 6 § LOU eftersom det rätteligen har uteslutitsfrånupphandlingentillföljdavattkraveni74. 1. ,74. .3,7.5 och 7.6. 1 . inte uppfylls. Någon grund för ingripande enligt LOU föreligger däi.med inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga l (DV 3109/lA LOU). ( � ;;2 �dlrv/­ Rådman Elin Vidlund har föredragit målet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen �� ! B a g g e "' 1 / HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D e n som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandetskahakommitintill förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då kJaganden fick del avbeslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts nät beslutet kommet att meddelas, ska dock överkl!lgandet ha kommit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndageller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnwnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringenutandröjsmålanmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö.rvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fl till stånd, 5. de bevis somklagandenvill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt b evis. Adressen till fö.rvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mfil om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fllr avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hac slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningaromhurman överklagar kan Ni vända Er till fön,altningsrätten. 1 . 2. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas gru: att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten bar kommit till, 3. detätavviktförledningav rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se