FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE DOM 2013-07-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 13264-13 KONKURRENSVE E-Schakt Entreprenad AB, 556438-0862 Ombud: Advokaterna Ann Liverud Kalbhenn och Anders Uhner Karlerö Liljeblad Advokatbyrå Box7330 103 90 Stockholm Avd Dnr KSnr RKET 2013-07- 1 1 Aktbil MOTPART Stockholms stad Exploateringskontoret, miljö- och teknik Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Stadsledningskontoret, Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 371248 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13264-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms stad (Staden) har genomfört en upphandling av en utförandeentreprenad avseende anläggnings- och markarbeten av en skulptur i form av en puckelbollplan vid Västerholmsskolan i Skärholmen. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande. I beslut den 5 februari 2013 tilldelades annan anbudsgivare än E-Schakt Entreprenad AB (Bolaget) uppdraget. Bolaget ansökte om överprövning av Stadens tilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten i Stockholm meddelade i dom den 24 april 2013 i mål nr 4066-13 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Bolaget tillåts delta i upphandlingen utan hinder av 10 kap. 2 § fjärde punkten LOU. Domen har vunnit laga kraft. Staden har i beslut den 22 maj 2013 meddelat att upphandlingen har avbrutits. Som skäl har Staden angett följande: "Anbudens giltighetstid har löpt ut efter överprövningsprocess, detfinns därför inte några giltiga anbud." YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska undanröja beslutet om avbrytande. Bolaget anför som grund för sin talan att Staden har brutit mot principerna om likabehandling och proportionalitet i LOU eftersom några sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet inte föreligger. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av Stadens agerande. Till stöd för sin talan anför Bolaget bl.a. följande. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13264-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Stadens agerande är enligt en klar linje att med stående buds medel utestänga Bolaget från att erhålla entreprenader. Stadens agerande kan inte ses på annat sätt än att det är diskriminerande för Bolaget. Staden har tidigare avbrutit två andra upphandlingar där Bolaget tilldelats kontrakt. Staden har även underlåtit att avropa ett ramavtal samt felaktigt uteslutit Bolaget från andra upphandlingar. Tilldelningsbeslutet har meddelats före det att anbudens giltighetstid har gått ut. Anbudens giltighetstid var inte heller utgången när förvaltningsrätten meddelade sin dom om rättelse. Staden bör liksom Bolaget ha erhållit och tagit del av domen den 25 april. Genom sin begäran om överprövning har Bolaget också förlängt sitt anbuds giltighet. För undvikande av oklarhet så meddelar Bolaget att dess anbud i vart fall är giltigt till dess att man skriftligen återkallar sitt anbud. Även det anbud som tilldelades entreprenaden är genom tilldelningsbeslutet fortfarande giltigt genom själva tilldelningsbeslutet. Det har åvilat Staden att följa förvaltningsrättens dom och inte avbryta upphandlingen. Staden borde därför ha förlängt anbudstiden för deltagande anbudsgivare som sedan har att antingen acceptera eller vägra en förlängning av sitt anbud. Denna plikt bör gälla särskilt eftersom Staden stipulerat en förhållandevis kort giltighetstid om 90 dagar. Även det faktum att tilldelningsbeslut fattats före det att anbudstiden gått ut talar för att det är möjligt att förlänga anbudstiden utan att det kräver samtliga anbudsgivares samtycke. Bolagets anbudstid har under alla förhållanden förlängts i och med ansökan om överprövning. Även affärsmässiga skäl talar för att en förlängning av anbudstiden ska ske mot bakgrund av den korta tid som har förflutit från det att anbudstiden har gått ut. Vidare har Staden haft möjlighet att undvika den uppkomna situationen genom att vidta åtgärder, i detta fall genom att begära en 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13264-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förlängning av anbudstiden. Eftersom tilldelningsbeslutet meddelades innan anbudstiden hade gått ut så kunde en sådan förlängning begäras utan att äventyra upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Staden bestrider bifall till Bolagets ansökan och anför som grund för sitt bestridande att det inte föreligger något brott mot de grundläggande principerna eftersom Staden har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Till stöd för sin talan anför Staden bl.a. följande. Staden har inte avvaktat och låtit anbudstiden gå ut. Anbudens giltighetstid löpte ut den 25 april 2013, vilket framgår av handlingarna i målet. Staden fick del av domen den 26 april 2013 vilket framgår av ankomststämpel. En ny kvalificering och utvärdering av anbuden hade således inte varit möjlig före den 25 april 2013. Staden har dessutom efter att domen meddelats rätt att överväga huruvida domen ska överklagas. Överklagandetiden löpte ut den 15 maj 2013. Efter genomgång av ärendet och efterföljande överväganden samt viss administrativ hantering meddelade Staden beslutet att avbryta upphandlingen av skäl som anges i beslutet. Staden har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen eftersom anbudens giltighetstid hade gått ut. Detta framgår av rättspraxis. Staden är inte skyldig att följa förvaltningsrättens dom förrän den har vunnit laga kraft. Staden har inte heller haft någon skyldighet att förlänga anbudstiden eller att acceptera ensidig förlängning av anbudstiden från anbudsgivarens sida. En anbudstid om 90 dagar är inte kort, utan normal vid upphandlingar av ifrågavarande slag. Det är inte möjligt att förlänga anbudstiden utan samtliga anbudsgivares samtycke. Det är inte fråga om att Staden använt sig av ett "svepskäl" och diskriminerat Bolaget. Utgången vid en ny kvalificering och utvärdering hade inte behövt bli att Bolaget hade tilldelats kontraktet. Vid tiden för 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13264-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen avbrytandebeslutet fanns inte några giltiga anbud, varför Staden valde att avbryta upphandlingen. Det är den enda anledningen till att upphandlingen avbröts. De andra upphandlingarna som Bolaget åberopar saknar relevans för prövningen i detta mål. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 Hl, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Den överprövning som ska göras får inte begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (punkt 64). Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (jfr RÅ 2009 ref. 43). En upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad enligt vad som framgår av tidigare nämnd praxis. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13264-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen EU-domstolen har uttalat att sakligt godtagbara skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C- 244/02 Kauppatalo Hansel). Vidare får en upphandlande myndighet t.ex. inte begära in anbud endast för att klarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre prisnivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegränsande. Sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling har i rättspraxis ansetts finnas när det saknas giltiga anbud för den upphandlande enheten (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 9 december 2011 mål nr 6132-11, och Kammarrätten i Stockholms domar den 14 juli 2006 mål nr 4508-06, den 2 maj 2006 mål nr 1062-06 samt den 21 december 2005 mål nr 7263-05). Frågan i målet är om det har förelegat sakligt godtagbara skäl för Staden att avbryta upphandlingen och om Staden när beslutet fattades iakttagit grundläggande gemenskapsrättsliga principer inom offentlig upphandling. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av handlingarna i målet framgår att förvaltningsrättens dom om rättelse meddelades den 24 april 2013. Det saknas anledning att ifrågasätta att domen kom Staden till handa den 26 april 2013, vilket även styrkts genom ankomststämpel på domen hos Staden. Anbudens giltighetstid löpte enligt förfrågningsunderlaget ut den 25 april 2013. Det fanns således enligt förvaltningsrättens mening inga giltiga anbud när Staden fick del av förvaltningsrättens dom, vilket i sig utgör sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Domen vann dessutom inte laga kraft förrän den 15 maj 2013. Bolaget har anfört att anbudstiden i vart fall ska anses ha förlängts. En förlängning av den i förfrågningsunderlaget angivna anbudstiden kräver 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13264-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen emellertid ett ömsesidigt medgivande av upphandlande myndighet och anbudsgivare Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 9 december 2011 mål nr 6132-11). Något sådant ömsesidigt samtycke till förlängning av anbudens giltighetstid finns inte. När Staden avbröt upphandlingen fanns det således utifrån ett upphandlingsperspektiv inte några giltiga anbud. Vad Bolaget har anfört om Stadens tillvägagångssätt vid andra upphandlingar än den i målet aktuella föranleder inte förvaltningsrätten att göra någon annan bedömning än den ovan anförda. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Stadens beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl. Det har inte framkommit att de grundläggande principerna i LOU har trätts för när. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Nordström Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Martin Hemberg. 7 I•• ;i\�!�- f!ll SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.