FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2011-02-10 Målm 1401-11 Enhet 17 2011 -02- 1 4 Sida 1 (7) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Hazze Malmgren Holding AB, 556033-7759 Box 1224 141 25 Huddinge MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stock.holm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. Dokld 98761 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1401-11 BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför en upphandling avseende köp av konsult1;jänster för det arbetsmarknadspolitiska programmet Stöd vid start av näringsverksamhet, dnr Af-2010/292500. Upphandlingen sker för 21 olika arbetsmarknadsornråden i Sverige. Varje avtalsornråde utvärderas för sig och avtal aves att tecknas för en leverantör per arbetsmarknadsornråde och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för varje arbetsmarknadsornråde kmnmer att antas. Aktuell upphandling genomförs som en förenklad upphandling och gäller främst utredning och bedömning av arbetssökandes möjlighet till varaktig försörjning genom det föreslagna företagandet.-Enligt uppgift från Arbetsförmedlingen påbö�jades upphandlingen den 22 september 2010 då Arbetsförmedlingen beslutade vilket upphandlingsförfarande som skulle tillämpas. I rättat tilldelningsbeslut den 14 januari 2011 anges att Hazze Malmgren Holding AB:s (bolagets) anbud förkastas avseende arbetsmarknadsornrådena Huddinge och Södertälje samt att avtal avses att tecknas med annan anbudsgivare. I tilldelningsbeslutet anfördes att bolaget i sitt anbud inte svarat på en av frågorna under punkt 3.4 kvalitetssäkring av aktuell �jänst. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att rättelse av upphandlingen ska ske på så sätt att bolaget ska finnas med som godkänd anbudsgivare och att anbud som felaktigt behandlat punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har angett att inga garantier kan lämnas gällande bemanning vid �jukdom och semesterperioder. Det kan sättas i fråga hur andra konsulter säkerställer personaltäthet för att leverera �jänsten om samtliga av deras konsulter är I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 1401-11 �juka samtidigt. Som framgår av anbudet så har bolaget sex, numera sju "underkonsulter" som har specialistkompetens och som kan bistå i de fall huvudkonsulterna av någon anledning skulle bli sjuka samtidigt. Sammanfattningsvis har bolaget nio personer till förfogande som finns i samma lokal som huvudkonsulterna. Att alla dessa skulle vara sjuka samtidigt är tveksamt. Om en epidemi i någon form härjar och hela personalstyrkan samtidigt blir sjuk kan givetvis inga garantier lämnas. Genom att inte få bifoga dokumentet Rutin SEB 1995-07-01 viiket åberopas i anbudet så finns naturligtvis inga möjligheter att beskriva hur kvalitetssäkringen av aktuell tjänst säkerställs. Övriga anbudsgivare ska redovisa hur de förfar när samtliga konsulter är sjuka eller frånvarande samtidigt och om de dokumenterat sin kvalitetsstyming ska den jämföras med bolagets rutin SEB 1995-07-01. Bolaget har rekommenderat Arbetsförmedlingen att begära in nämnd rutin men Arbetsförmedlingen har inte avhörts. Det är inte troligt att konkurrenterna har en liknande beskrivning som säkerställer den aktuella tjänsten på det sätt bolaget gör. Sedan 1989 har bolaget utfört ca 3000 sådana bedömningar som avses i upphandlingen och det har aldrig inträffat att leverans uteblivit. Begreppet praxis bör här utgöra bevis för kontinuitet i leveranser. - I bolagets fall ligger Arbetsförmedlingens upphandlingsdokurnent till grund men anbudsgivaren ska ange hur aktuell tjänst säkerställs, dvs. en form av kvalitetssäkring. Bolaget har tolkat det som att det begärs att anbudsgivaren ska beskriva hur insatserna utförs och hur målen uppnås. Genom olika styrdokument regleras hur tjänsten utförs, dvs. genom kvalitetsstyrning. Dokumenterade rutiner ska således finnas över hur tjänsten ska utföras. Därav finns rutinen SEB 1995-07-01. Arbetsförmedlingen använder fel vokabulär i och med att ordet kvalitetssäkring används när det som menas är kvalitetsstyming där det framgår hur insatserna ska utföras och hur målen ska uppnås, dvs. de befintliga personella resurserna som föreligger och hur de utnyttjas och vilken tillgänglighet de har. Orsak.en till att dokumentation ska finnas är att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1401-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vem som helst ska kunna gå in i processen och hämta vilken önskad information som helst, dvs. lättåtkomlig information. Begränsningar och förtydligande genom �j tillåtna kompletterande dokument till anbudet ifrågasätts starkt. Riktigheten i respektive övriga anbudsgivares textmassa under punkten 3.4 i anbudsförfrågan avseende tolkning och rätt beskrivning av kvalitetsstyrningen behöver belysas.-Till styrkande av sina uppgifter har bolaget åberopat Rutin SEB 1995..07-01. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och anger följande till grund för sitt bestridande. Arbetsförmedlingen har följt de uppsatta principerna för upphandlingen och har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. Grund för ingripande saknas. Enligt förfrågningsunderlagets punkt 3.4 Kvalitetssäkring av aktuell tjänst ska anbudsgivaren i sitt anbud beskriva hur kvalitetssäkringen av aktuell �jänst säkerställs. Enligt förfrågningsunderlagets punkt 3.4 ska av beskrivningen bl.a. framgå hur anbudsgivaren säkerställer personaltäthet, exempelvis bemanning vid sjukdom, semesterperioder etc. I bolagets anbud angavs inget om hur anbudsgivaren avsåg att säkerställa personaltätheten. Anbudet förkastades för att det inte uppfyllde skall-kravet enligt förfrågningsunderlagets punkt 3.4 om att anbudet skulle innehålla en beskrivning om hur personaltätheten skulle säkerställas. Arbetsförmedlingen har således haft fog för att förkasta bolagets anbud. Det kan vidare tilläggas att Arbetsförmedlingen inte delar uppfattningen att bolaget inte hade kunna beskriva kvalitetssäkringen av aktuell tjänst utan att bifoga dokumentet Rutin SEB 1995-07-01. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 1401-11 I 16 kap. 5 § L OU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens utredande roll i mål om offentlig upphandling är mindre omfattande än i andra typer av mål. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter talan grundas på, jfr RÅ 2009 ref. 69. Frågan i målet är om Arbetsförmedlingen brutit mot likabehandlingsprincipen vid sin bedömning att bolagets anbud skulle förkastas. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § L OU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Däremot gör de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp L OU och gemenskapsrätten inte träds för när (jfr. RÅ 2002 ref. 50). Alla krav som myndigheten uppställer måste vara förenliga med de unionsrättsliga principerna. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas, eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare Gfr. t.ex. mål C-243/89, kommissionen mot Danmark). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1401-11 Allmänna avdelningen Av förfrågningsunderlagets punkt 7.1 framgår bl.a. att en bilaga till anbudssvar endast kommer att beaktas om den efterfrågas av A1·betsförmedlingen eller om det uttryckligen medges att bilaga får lämnas för visst avsnitt. Av förfrågningsunderlagets punkt 3.4 framgår följande. Anbudsgivaren skall i anbudet beskriva hur kvalitetssäkringen av aktuell tjänst säkerställs. Av beskrivningen skall framgå hur anbudsgivarens och personalens branschkunskap säkerställs, hur anbudsgivaren säkerställer personaltäthet för att leverera �jänsten (exempelvis bemanning vid �jukdom, semesterperioder etc.), hur anbudsgivaren säkerställer att målet med tjänsten uppnås samt hur klagomål hanteras i förhållande till arbetssökande och Arbetsförmedlingen samt på vilket sätt detta dokumenteras. Det frarngår inte under punkten 3.4 att information kan lämnas i en bilaga. Bolaget har besvarat kriterierna under punkten 3 .4 i nu aktuellt hänseende enligt följande. Kvalitetssäkring avseende varje enskilt moment och �jänster som helhet följer Rutin SEB 1995-07-01. I denna rutin framgår hur och när i processen vai-:je enskilt moment sker samtidigt som man får en överblick av hela bedömnings-/uppföUningsprocessen. Full spårbarhet avseende varje enskilt ärende föreligger. Vi bedömer att vi nu har full nåbarhet till alla handlingar inom 30-60 sekunder om vårt projektnummer åberopas. - Avseende bemanning vid sjukdom, semesterperioder etc. kan vi tyvärr inte garantera om samtliga huvudkonsulter blir sjuka. Under semesterperioden sommaren 2010 har vi utfört ca 40 stycken nya bedömningar och ca 15 stycken uppföljningar. Vi har inga möjligheter att kunna påverka gällande lagar och regler som gäller sjukdom och semester. Vi kan endast försöka planera ledig tid etc. så att våra uppdrag kan verkställas. Över sjukdom kan vi inte råda - tyvärr. I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1401-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten anser att Arbetsfönnedlingens förfrågningsunderlag tillräckligt tydligt beskriver vad som i den aktuella upphandlingen avses med kvalitetssäkring av aktuell tjänst. Eftersom vissa skall-krav inte är uppfyllda i bolagets anbud trots de förtydliganden som lämnats i förfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att anbudet inte kan sägas vara fullständigt. Detta medför att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att anta bolagets anbud. Det skulle vidare strida mot likabehandlingspiincipen att låta bolaget inkomn.1a med en bilaga som inte fö\jer det uppställda förfarandet i förfrågningsunderlaget. Därmed var det inte fel av Arbetsförmedlingen att inte tillåta bolaget att bifoga Rutin SEB 1995--07-01. Bolaget har heller inte visat att andra bolag skulle ha fått en lagstridande bedömning av sina anbud. Sammanfattningsvis anser inte förvaltningsrätten att det bolaget har anfört ger stöd för att Arbetsförmedlingen bedömt bolagets anbud i strid mot likabehandlingsprincipen eller mot någon annan grundläggande princip i 1 kap. 9 § L OU eller någon annan bestän.1melse i lagen. Det saknas fö\jaktligen skäl för ingripande enligt 16 kap. 5 § L OU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 L OU) r;i/efJ �a Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit Cecilia Östergren. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens beslut sb. skriva till I<:ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn.ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bromaträtten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn.ingsrätten kommit eller det annars :finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltn.ingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnurnrner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vik.tigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltn.ingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltn.ingsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltn.ingsrätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fu1Jmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål. om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info:t!Ilation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltn.in rätten. DV3109/1ALOU gs