LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01-16 Mål nr 2307-08 E Sida 1 (8) Ingela Olofsson SÖKANDE Meddelad i Vänersborg Göteborg Hand Center AB, 556736A749 Box 53285 400 16 Göteborg MOTPART Västra Götalands läns landsting (Västra Götalandsregionen, VGR) Regionens Hus 405 44 Göteborg SAKEN 200q· -·01-J? Avd Dnr Doss Aktbil -- Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut gäller inte längre. Dok.Id 59418 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid ; måndag - fredag 09:00-12.00 13:00-16 00 KONKURRENSVERKET- Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2307-08 E VÄNERSBORG 2009-01-16 BAKGRUND Västr'a Götalands läns landsting (Västra Götalandsregionen, nedan kallat VGR) inbjöd den 30 april 2008 till anbudsgivning gällande "Mottagningar inom urologi, neurologi och handkirurgi", Diariem SN146-2008. VGR be­ stämde i tilldelningsbeslut den 18 september 2008 att uppdraget att tillhan­ dahålla mottagning inom handkirurgi ska tilldelas Avesina specialistvård AB (Avesina). Länsrätten beslutade den 29 september 2008 bl.a. att upphandlingen av mottagningar inom handkirurgi inte får avslutas innan länsrätten avgjort målet slutligt YRKANDE M.M. I ansökan om överprövning anför Göteborg Hand Center AB (GHC) bl.a. följafide. Leverantörens erfarenhet. Avesina uppfyller inte de krav som VGR ställer på anbudsgivarna. Enligt anbudsinbjudan punkten 2.2 är "skall-krav" obligatoriska krav, som måste uppfyllas annars förkastas an­ budet. I anbudsinbjudan punkten 2.6.3 anges att anbudet "skall" innehålla uppgifter om leverantörens erfarenhet av den specialitet avtalet avser. Ave­ sina har inte på något ställe i sin ansökan beskrivit företagets erfarenhet inom handkirurgi. Avesina uppfyller därför inte de obligatoriska kraven för anbudet. För att vara kvalificerad "skall" leverantören, enligt samma punkt i anbudsinbjudan, besitta eller bedömas kum1a bygga upp för avtalet erfor­ derlig teknisk förmåga och kapacitet. "Skall-kraven" i punkten 2.6.3 är motstridiga. Antingen behövs specialistkompetens eller inte. Onormalt lågt anbud. Avesinas totalpris är inte onormalt lågt, men anbudet är onormalt lågt beträffande flera av de typoperationer man förbinder sig att utföra en­ ligt avtalet. Så är fallet med t.ex. operationer av Dupuytrens kontraktur och artroplastik eller artrodes vid tumbasmiros. VGR har inte kritiskt granskat LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2009-01-16 Sida 3 2307-08 E dessa priser, trots att de skiljer sig från övriga anbudsgivare. VGR kan med enkelhet kontrollera vad nuvarande avtalsinnehavare har för pris på dessa operationer. Det rör sig om tre-fyra gånger högre pris än Avesinas, Det finns ingen landvi1ming eller teknisk förbättring av dessa operationer som medfört att priset kan hållas så lågt som Avesina uppgett. Avesinas prissätt­ ning är oseriöst upprättad. VGR köper enskilda tjänster och måste därför beakta priset för vmje tjänst för sig. I mmat fall skulle VGR bara ha begärt in ett pris för alla tjänster. Genom att inte utvärdera priset för vm:je �jänst, hm· VGR åsidosatt sitt uppdrag att tillgodose så god och säker vård som möjligt. Eftersom Avesinas prissättning är oseriös, måste företagets anbud förkastas. Övriga brister. i) I kravspecifikationen punkten 2.2 anges att nu­ varande vårdgivare under år 2007 utfört 80 operationer på patienter med diagnosen lateral epikondylit. Detta stämmer emellertid inte. Enligt uppgift från vårdgivm·en har inte någon sådm1 operation utförts under år 2007. Av samma specifikation punkten 3.3 framgår att VGR upphandlar 90 operatio­ ner av lateral epikondylit. Det är fel av VGR att upphandla dessa operatio­ ner, eftersom de ,bygger på felaktiga uppgifter. ii) Från böijan angavs klart och tydligt att verksamheten skulle bedrivas i lokaler inom område Centrum i Göteborg. Under anbudstidens gång har VGR ändrat sin beskrivning så att det är möjligt att bedriva verksamhet i flera olika lokaler med stor geogra­ fisk spridning i Göteborg. Detta innebär en kraftig försämring för patienter­ na. Det föms en uppenbar risk att de hamnar fel. Som referenser har Capio i sitt anbud bl.a. hänvisat till planeringsledaren Ulf Andreasson, VGR, och medicinska rådgivaren Hans Kolmodin, VGR. Båda personerna är två av de fyra tjänstemän hos VGR som svarat för aktuell upphandling, vilket innebär en risk för otillbörlig negativ konkurrens ochjävssituation. iii) Enligt krav­ specifikationen punkten 3.3 ska sjukvårdande behandling utföras av sjuk­ sköterska/sjukgymnast/arbetsterapeut med erfarenhet av handens rehabili­ tering. Detta innebär att den som får avtalet kan anställa en sjuksköterska som inte har formell utbildning och kompetens inom handens rehabilitering och visar på en amnärlmingsvärd okunskap om det område man upphand- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2307-08 E VÄNERSBORG 2009-01-16 lar. Flera brister visar på okunskap och går med lätthet att korrigeras. Flera är direkt patientrelaterade och kan innebära en försämring av den vård som ska ges. Detta kan innebära ökat lidande samt felaktig och fördyrande be­ handling. VGR bestrider GHC:s yrkanden och anför bl.a. följande. Leverantörens erfarenhet. I anbudsinbjudan sägs att leverantören "skall" besitta eller be­ dömas kunna bygga upp för avtalet erforderlig teknisk förmåga och kapaci­ tet. Begäran om uppgifter om leverantörers erfarenhet av den specialitet avtalet avser kan av naturliga skäl endast lämnas om de besitter sådan erfa­ renhet. Av punkten 2.6.8 i anbudsinbjudan framgår att inbjudan är riktad även till företag under bildande eller som inte tidigare bedrivit verksamhet av samma art som efterfrågas. "Skall-havet" måste givetvis läsas på sådant sätt att anbudet ska innehålla uppgift om leverantörers erfarenhet i före­ kommande fall. Att läsa på annat sätt skulle te sig egendomligt, eftersom anbudsinbjudan även riktar sig till nya företag. Avesina har uppgett att upp­ draget är nytt och redogör därmed för sin erfarenhet. Begreppet "uppgift", enligt det av GHC åberopade "skall-kravet", kan vara en uppgift om att man inte har någon erfarenhet. VGR har bedömt att Avesina kan bygga upp erforderlig teknisk förmåga och yrkesmässig kapacitet. Avesina har bl.a. anfört att man inom sin organisation har kompetent personal med lång erfa­ renhet av uppdrag av den här karaktären och med kunskap att bygga upp verksamhet inom efterfrågade specialiteter samt att man har de ekonomiska och organisatoriska förutsättningarna för att åta sig uppdrag av efterfrågad storlek. Avesina uppfyller detta "skall-krav". Onormalt lågt anbud. En upphandlande myndighet ska antingen anta det anbud som är det mest eko­ nomiskt fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som har lägst pris. I aktuell upphandling har det handlat om det förra, där priset har viktats till 98 procent och kvalitetscertifieringen till två procent. Av tilldelningsbeslutet framgår att det fanns tre avlämnade anbud och att dessa uppgick till 2 702 850 kr (Avesina), 2 791 800 kr (Capio) och LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2009-01-16 Sida 5 2307-08 E 3 021 800 kr (GHC). En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den filmer att priset är ononnalt lågt. Det films ingen skyldighet att förkasta låga anbud och lagen innehåller inte något förbud mot att anta orimligt låga anbud. Priset kan dessutom inte betraktas som orimligt lågt när det endast skiljer 88 950 1u i förhållande till det näst lägsta budet. Övriga brister. An­ talet åtgärder baseras på den statistik som VGR har haft tillgänglig. Statisti­ ken har varit lika för alla anbudsgivare. Den volym som VGR har efterfrå­ gat är den volym som VGR ansett sig behöva. Det måste ankomma på den upphandlande myndigheten att avgöra vilket behov som films och hur det kan tillgodoses. Antalet åtgärder får dessutom ses som riktlinjer till verk­ samheten. Förfrågningsunderlaget har tagits fram med hjälp av den expe1iis som VGR har tillgång till inom regionen, däribland medicinsk sådan. GHC:s inställning, att kompetenskravet på sjuksköters­ ka/sjukgymnast/arbetsterapeut vid handkirurgi med krav på erfarenhet av handens rehabilitering vid sjukvårdande behandling inte skulle vara tillräck­ lig, delas inte av VGR. Om länsrätten skulle forna att förfrågningsunderla­ get inte är optimalt utformat gör VGR gällande att det i vart fall inte är frå­ ga om brister av den art eller omfattning som gör att kraven som uppställs i LOU eller som följer av de gemenskapsrättsliga principerna har åsidosatts. Länsrätten har den 18 november 2008 hållit muntlig förhandling i målet. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m. m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propo1iionalitet iakttas. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2307-08 E VÄNERSBORG 2009-01-16 Enligt 15 kap. 17 § LOU får den upphandlande myndigheten förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten slaiftligen begärt en förklaring till det låga anbu­ det och inte fått tillfredsställande svar. I 16 kap. 1 § första och andra styckena LOU föreskrivs att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt denna paragraf. Vid direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. I 16 kap. 2 § samma lag stadgas följande. Om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon amian bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Av 11 § förvaltningslagen (1986:223) framgår följande. Den som skall handlägga ett ärende är jävig 1. om saken angår honom själv eller hans make, förälder, barn eller syskon eller någon annan närstående eller om ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för honom själv eller någon närstående, 2. om han eller någon närstående är ställföre­ trädare för den som saken angår eller för någon som kan vänta synnerlig nytta eller skada av ärendets utgång, 3. om ärendet har väckts hos myndig­ heten genom överklagande eller underställning av en annan myndighets beslut eller på grund av tillsyn över en annan myndighet och han tidigare hos den andra myndigheten har deltagit i den slutliga handläggningen av ett ärende som rör saken, 4. om han har fört talan som ombud eller mot er­ sättning biträtt någon i saken, eller 5. om det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 2307-08 E 2009-01-16 ärendet. Från jäv bo1ises när frågan om opaiiiskhet uppenbarligen salrnar betydelse. Länsrätten gör följande bedömning Leverantören ska granskas utifrån de krav som ställts i förfrågningsunder­ laget/anbudsinbjudan. Den upphandlande myndigheten får inte ai1ta ett an­ bud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Enligt krav i nu aktuell anbudsinbjudan ska leverantören ha, eller bedömas kmma bygga upp, för avtalet erforderlig teknisk förmåga och kapacitet. Vidare krävs att anbud ska innehålla uppgifter om leverantörens erfarenhet av den speciali­ tet avtalet avser. Huruvida GHC ifrågasätter Avesinas förmåga att kunna bygga upp erforderlig teknisk förmåga och kapacitet och i så fall på vilka grunder har inte kommit fram i målet. Anbudsinbjudan synes rikta sig även till företag under bildande. Mot denna bakgrund får Avesina anses uppfylla de ställda "skall-kraven", vilka får anses vara tillräckligt tydligt utformade. Avesinas anbud på 2 702 850 kr är ca 89 000 kr lägre än Capios. GHC har inte visat att Avesinas anbud inte är seriöst och inte heller att det är osannolikt att Avesina kommer att kum1a leverera till de erbjudna priserna. VGR har därför inte haft anledning att förkasta Avesinas anbud på deima grund. GHC gör gällande att det fim1s ett flertal övriga brister i aktuell upphand­ ling på så sätt att den bygger på felaktiga uppgifter, att möjligheten att be­ driva verksamhet i flera olika lokaler med stor geografisk spridning i Göte­ borg innebär kraftig försämring för patienterna och att det finns en risk för ökat lidande för patienterna och felaktiga och fördyrande behandlingar om sjuksköterska/sjukgymnast/arbetsterapeut med erfarenhet av handens reha­ bilitering ska utföra sjukvårdande behandlingaL Det är emelle1iid den upp­ handlande myndigheten som identifierar sitt behov och analyserar hur be­ hovet kan tillgodoses. Förutsatt att principerna i LOU och EG-rätten inte VÄNERSBORG Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 2307"•08 E VÄNERSBORG 2009-01-16 överträds har den upphandlande myndigheten stor frihet att välja vilka kri­ terier den ska använda vid en utvärdering och vilken betydelse dessa ska tillskrivas. De av GHC åberopade bristerna är inte av sådant slag att de nämnda principerna överträtts. GHC gör även gällande att det fim1s en risk att ifrågavarande upphandling varit behäftad med jäv, eftersom Capio som referenser i sitt anbud bl.a. hänvisat till två tjänstemän hos VGR som svarat för upphandlingen. Läns­ rätten finner inte att det är visat att dessa tjänstemän skulle ha ett personligt eller ekonomiskt intresse i Capio eller att de av annan anledning varit jävi­ ga. Enligt VGR har förfrågningsunderlaget tagits fram med hjälp av den expertis som VGR har tillgång till inom regionen. Sammanfattningsvis konstaterar länsrätten att sådana omständigheter inte har anfö1is i målet att det finns skäl att besluta om åtgärder. Upphandlingen får därför avslutas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B)