Dok.Id 224210 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM AB Bäckaskog Media, 556169-1485 Sjölyckevägen 2 290 34 Fjälkinge Ombud: Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindh plats 4 211 19 Malmö MOTPART K1istianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad Ombud: Chefsjurist Charlotta Mjellander Kristianstads kommun, Juridiska avdelningen 291 80 Kristianstad SAKEN Mål nr 3182-09E Sida 1 (11) LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE 2009 -06- 0 5 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller AB Bäckaskog Medias begäran om överprövning och förordnar att Kristianstads kommuns upphandling avseende ljudan­ läggning till Kristianstads arena får avslutas först sedan rättelse vidtagits genom ny utvärdering utan NCC Construction Sverige AB:s deltagande. Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 3182-09 SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -06- 0 5 YRKANDEN M.M. Kristianstads kommun genomför upphandling avseende ljudanläggning till Kristianstads arena med öppet förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbud från NCC Con­ struction Sverige AB, nedan NCC. AB Bäckaskog Media, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upp­ handlingen. Bolaget yrkar i första hand rättelse på så sätt att utvärde­ ringen av inkomna anbud görs o m utan att NCC:s anbud beaktas, och i andra hand rättelse på så sätt att utvärderingen av NCC:s anbud görs om och att anbudet därvid inte ges några poäng under utvärderingskriteriet ljudbilder. Som grund för sin ansökan anför bolaget följande. Förfråg­ ningsunderlaget är klart och tydligt och uppfyller de krav man kan stäl­ la på ett sådant underlag. NCC:s anbud har antagits trots det inte upp­ fyller i förfrågningsunderlaget uppställda krav på ett flertal punkter. Som exempel på några av de avvikelser från ställda krav som återfinns i NCC:s anbud anger bolaget följande. - Anbudet utgår från fel standard avseende automatiskt brandlarm vilket bl.a. får till följd att anbudet frångår de ställda kraven vad avser de ladd­ ningsbara batteriernas standbytid och livslängd. - Anbudet uppfyller inte kravet på 10 års livslängd på batterier. NCC har offererat batterier med en beräknad livslängd på 7 år. Att NCC valt att lämna anbud med en maximal livslängd för batterierna i förhållande till lokalerna saknar betydelse eftersom detta inte på något sätt framgår av för­ frågningsunderlaget. - Anbudet uppfyller inte kravet på 72 timmars standbytid på batterier. NCC har offererat en standbytid om 24 timmar. - Anbudet uppfyller inte angiven standard för mätning av taluppfattbarhet. NCC har frångått denna norm med motiveringen att normen är för beskedlig. DOM Sida 3 3182-09 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 - Anbudet uppfyller inte kravet på att det ska innehålla den information som behövs för en fackmässig bedömning avseende ljudkvalitet, tal­ uppfattbarhet, utrymmesbehov m.m. - Anbudet uppfyller inte laavet på ställbar ljudvolym i VIP-loger. I NCC:s anbud krävs att volymjusteringar utförs av utbildade tekniker från central position utan möjlighet till kontrollyssning. Det är uppenbart att man i un­ derlaget menar att ljudvolymen ska kunna justeras individuellt av den som brukar utrymmet i fråga. - Anbudet uppfyller inte laavet på digitala trådlösa mikrofonsystem då NCC offererat analoga system. Kommunen kan enligt förfrågningsunder­ laget välja ett digitalt system av annat fabrikat men inte ett analogt system som har helt annan prestanda. - Anbudet uppfyller inte kravet på samma typ av slutsteg (förstärkare) i hela anläggningen. De av NCC offererade slutstegen är inte av samma typ och har olika prestanda och är därför inte utbytbara på det sätt som avses. - Anbudet möter inte ställda krav för högtalare i VIP-loger. I den tekniska beskrivningen föreskrivs att högtalarsystemet ska bestå av en basenhet samt fyra satellithögtalare. NCC har endast offererat så kallade fullrange­ högtalare men ingen fristående basenhet. Avvikelserna från ställda skallkrav i NCC:s anbud innebär att NCC har gi­ vits förutsättningar att offerera en ljudanläggning till ett betydlig lägre pris än vad en leverantör som ger ett anbud som uppfyller de ställda kraven kan göra. Genom att tilldela NCC kontrakt trots att anbudet inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda villkorslösa kraven har kommunen brutit mot LOU. Bolaget har lidit skada eller i vart fall kunnat komma att lida skada eftersom bolagets anbud rätteligen skulle ha antagits av kom­ munen. Eftersom felen som förkommit i upphandlingen inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är ett beslut med inne­ börd att upphandlingen ska göras om en alltför ingripande åtgärd. När det 2009 -06- 0 5 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -06- 0 5 Sida 4 3182-09 gäller andrahandsyrkandet är det bolagets uppfattning att NCC:s anbud har tilldelats en för hög poäng under utvärderingskriteriet "ljudbilder". Kristianstads kommun bestrider bolagets yrkanden. Kommunen yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas då bindande anbud inte längre föreligger och då kommunen inte anser sig kunna vidta åtgärder för förlängning av anbuden. I andra hand yrkas, om länsrätten skulle bifalla bolagets talan, att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför därvid följande. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud lämnats. Samtliga innehöll reservationer, kommentarer och lik­ nande som omöjliggjorde en rättvis jämförelse. Samtliga anbudsgivare tillställdes därför skrivelse i vilken kommunen efterfrågade komplette­ ring av anbuden i form av prissättning av reservationer/förtydligande. Förfrågningsunderlagets krav på leverantörerna har följts vid utvärde­ ringen av lämnade anbud och de oklarheter som framkommit vid genomgång beträffande samtliga anbud har kompletterats utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommunens krav vad gäll­ er standard avseende automatiskt brandlarm, att batterierna ska ha en livslängd på 10 år samt en kapacitet som medger en standbytid om 72 timmar är uppenbarligen felaktiga. I "Regler för automatisk brand­ larmsanläggning SBF 110:6" har beträffande utrymningslarm undantag gjorts från kravet avseende batterikapacitet vilket innebär att 24 timmar medges. Således uppfyller NCC:s anbud gällande regler. Eftersom regler­ na tillämpas av branschföretag är de också väl kända för dessa och skrivningen måste för envar vara uppenbart felaktig. När det gäller stan­ dard för mätning av taluppfattbarhet uppfyller NCC:s anbud kravet då man anger Europanorm SS:EN 60849:1998 vilket är en högre norm än den som efterfrågas. NCC uppfyller vidare väl de skalkrav som upp­ ställs i den tekniska beskrivningen avseende att anbudet ska innehålla den information som behövs för en fackmässig bedömning avseende ljudkvalitet, taluppfattbarhet, utrymmesbehov m.m. När det gäller kra- DOM Sida 5 3182-09 LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 vet på ställbar ljudvolym i VIP-loger har inte hur regleringen ska ske, genom teknisk personal eller annan, någon betydelse utan avgörande är att ljudnivån kan hanteras för varje individuellt utrymme. När det gäller kravet på digitala trådlösa mikrofonsystem har NCC med hänsyn till att nya regler för tillåtna frekvenser kommer att gälla valt ett analogt sys­ tern som är digitalt styrt för kalibrering när de nya frekvenserna är be­ slutade. Avseende kravet på samma typ av slutsteg (förstärkare) i hela anläggningen har NCC inte offererat olika typer av slutsteg och kravet är därmed uppfyllt. Det är vidare korrekt att offererat högtalarsystem i VIP-loger ska bestå av en basenhet samt fyra satellithögtalare. Av de administrativa föreskrifterna framgår emellertid att beställaren, där i beskrivning eller på ritning anges viss vara eller fabrikat med tillägget "eller likvärdigt", ensam ska avgöra om av entreprenör föreslagen vara eller fabrikat är likvärdig. Syftet med skrivningen är att viss vara kan bytas om beställaren bedömer anbudsgivarens anbud innehålla alternativ som uppfyller eller väl uppfyller den funktion som ska uppnås med slut­ produkten. Kommunen har endast erhållit tre anbud, samtliga med re­ servationer och kommentarer. Om länsrätten bifaller bolagets talan och beslutar om rättelse på sätt som bolaget yrkar innebär detta att de oklarhe­ ter i förfrågningsunderlaget som rätten kommit fram till skulle kvarstå och därmed strida mot de principer som bär upp LOU. Konkurrensen skulle dessutom starkt begränsas. Om länsrätten skulle finna att det fö­ religger brister i förfrågningsunderlaget är dessa inte av den omfattning­ en att resultatet påverkas med hänsyn till att lägsta pris är avgörande för tilldelning. Om länsrätten finner att brister föreligger så är det utifrån LOU:s regelsystem mest korrekt att göra om upphandlingen. Som grund för detta åberopas även att gällande budget överskrids. I de admi­ nistrativa föreskrifterna anges att kommunen förkastar samtliga anbud om bl.a. anbuden uppenbarligen innefattar för högt pris. Vid utvärde­ ringen konstaterades att det vinnande anbudet inte översteg budgeten. 2009 -06- 0 5 LÄNSRÄTTEN I 2009 -06- 0 5 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 6 3182-09 Skulle rätten bifalla bolagets talan angående rättelse innebär detta att det antagna anbudet överstiger de för anläggningen avsatta medlen. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 2 april 2009 förordnat att Kristianstads kommun inte får avsluta den påbörjade upphandlingen till dess annat beslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 1 och 2 § § LOU kan länsrätten pröva om en upphandlan­ de enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp. Länsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kommer att anta det anbud som bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna erfarenhet/referenser/ljudbilder (viktade 80 pro­ cent) och pris utan reservationer (viktat 20 procent). Bolaget har i målet anfört att den vinnande anbudsgivarens anbud inte uppfyller i förfråg­ ningsunderlaget uppställda krav på ett antal punkter. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 3182-09 SKÅNE LÄN Avdelning 1 Standard för mätning av taluppfattbarhet I den tekniska beskrivningen under punkten 6 anges när det gäller svensk standard att Europanorm SS:EN 60849:1998 gäller för beskrivningen avseende krav på mätning av taluppfattbarhet. NCC har i sitt anbud angett att man överskrider normen då man anser att denna är för besked­ lig. NCC har således frångått den angivna standarden. Då det emellertid i målet inte är visat annat än att den offererade lösningen gott och väl uppfyller vad som anges i angiven standard föreligger inte skäl att på denna grund förkasta anbudet. Information i anbudet för en fackmässig bedömning avseende l;udkvali­ tet, taluppfattbarhet, ut1ymmesbehov m. m. I den tekniska beskrivningen under punkten 6, tekniska uppgifter i an­ bud, anges att anbud ska innehålla tekniska data, beskrivningar, fabrikat, katalognummer och typbeteckning för offererad materiel i den ut­ sträckning som erfordras för en fackmässig bedömning av anbudet med avseende på ljudkvalitet, taluppfattbarhet, utrymmesbehov m.m. Bola­ get har i målet anfört att det utifrån NCC:s inlämnade underlag i anbu­ det inte går att göra en fackmässig bedömning avseende bl.a. ljudkvalitet och taluppfattbarhet. Såvitt framgår av utredningen i målet innehåller NCC:s anbud efterfrågade uppgifter och bolaget har enligt länsrättens mening inte förmått visa att NCC:s anbud i denna del brister på ett sådant sätt att det därför förligger skäl att förkasta anbudet. Den omständigheten att det av bolaget inlämnade underlaget är mer omfat­ tande än NCC:s ändrar inte länsrättens bedömning. Ställbar ltudvolvm i VIP-loger m. m. I den tekniska beskrivningen under punkten 64.ECB/1 anges att VIP-loger, konferens, matchvärds- och mötesrum samt bar och restaurang ska för- 2009 -06- 0 5 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -06- 0 5 Sida 8 3182 -09 ses med högkvalitativt ambiencc-ljud som ger åhörarna i dessa utrym­ men en god ljudbild. Vidare anges att man ska kunna reglera volymen på detta ambience-ljud individuellt i varje utrymme. Bolaget har anfört att kravet ska tolkas på så sätt att ljudet ska kunna justeras individuellt av den som brukar utrymmet i fråga. NCC har i sitt anbud offererat en lösning som innebär att volymjusteringar utförs av utbildade tekniker från central position. Enligt länsrättens mening kan det, såsom det aktu­ ella kravet är utformat, inte anses framgå om regleringen av ljudet ska ske genom teknisk personal eller annan och inte heller varifrån re­ gleringen ska ske. Vid sådana förhållanden kan länsrätten inte finna annat än att den av NCC offererade lösningen uppfyller efterfrågat krav. Skäl att förkasta NCC:s anbud på denna grund föreligger således inte. Slutsteg I den tekniska beskrivningen under punkten TFC.111 anges att offererade slutsteg ska vara av samma typ och fabrikat för att underlätta service och underhåll. Länsrätten kan härvid konstatera att det inte är visat annat än att NCC visserligen har offererat olika modeller av slutsteg men att dessa är av samma typ och fabrikat. Det aktuella kravet får därför enligt länsrättens mening anses vara uppfyllt. Skäl att förkasta NCC:s anbud på denna grund föreligger således inte. Standard avseende automatiskt brandlarm samt la·avet på livslängd och standbytid på batterier I den tekniska beskrivningen under punkten 6 anges när det gäller svensk standard att "Svenska Brandförsvarsföreningens rekommenda­ tioner utrymningslarrn 2003" och "Svenska Brandförsvarsföreningens regler för automatiskt brandlarm SBFl 10:6" gäller för beskrivningen. Vidare anges under punkten SJB.1 att batterier i UPS-anläggning för LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -06- 0 5 Sida 9 3182-09 ljudanläggning utrymningslarm ska ha en livslängd på 10 år samt att bat­ teri i utrymningslarmssystem ska ha en kapacitet som medger 72 tim­ mars drift av anläggningen i "standby". NCC har i sitt anbud angett att man i den mån avvikelser förekommer har följt standarden EN54. Vi­ dare har NCC angett när det gäller standbytid för batterier att man be­ gränsat sig till 24 timmar enligt Svenska Brandförsvarsföreningens krav och vad som anges i EN54. Länsrätten kan härvid konstatera att det, såvitt framgår av utredningen i målet, när det gäller standbytid för batte­ rier i utrymningslarmssystem föreligger bristande överensstämmelse mellan de standarder som kommunen angett ska gälla och det krav på 72 timmars standbytid som angetts i förfrågningsunderlaget. Vid sådana förhållanden kan länsrätten inte finna annat än att NCC får anses uppfyl­ la kravet vad gäller standbytid. När det däremot gäller kravet på batteri­ ernas livslängd har NCC i sitt anbud angett att beräknad livslängd på offererade batterier är minst 7 år. Enligt länsrättens mening kan NCC härigenom inte anses uppfylla det aktuella kravet avseende batteriernas livslängd. Digitala trådlösa mila·ofonsystem I den tekniska beskrivningen under punkten 64.ECB/1 anges att samtliga trådlösa mikrofonsystem ska vara digitala för att i största möjliga mån kunna växla kanaler och medge högsta möjliga transmissionssäker­ het och ljudkvalitet beaktat det faktum att nuvarande av PTS anvisade frekvensutrymme inom kort kan komma att utnyttjas för digital TV- utsändning. Vidare finns i förfrågningsunderlaget ett visst fabrikat speci­ ficerat med tillägget "eller likvärdig". NCC har i sitt anbud angett att man reserverar sig från att offerera efterfrågad produkt och istället offererat ett analogt system som är digitalt styrt. Även om det, såsom kommunen anfört, i förfrågningsunderlaget anges att entreprenören före driftssätt­ ning av anläggningen ska anpassa trådlösa system till vid tillfallet gäl­ lande beslut från regeringen beträffande förändring av frekvensutrymme LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -06- 0 5 Sida 10 3182-09 kan länsrätten inte finna annat än att NCC i sitt anbud frångått det i för­ frågningsunderlagets uppställda kravet att samtliga trådlösa mikrofon­ system ska vara digitala. Högtalare I den tekniska beskrivningen under punkten TFC.115 anges att högtalarsy­ stemet i VIP-loger ska bestå av en basenhet samt fyra satellithögtala­ re. NCC anger i sitt anbud att man valt att offerera fullrangehögtalare för att ligga nära det efterfrågade kravet och att man valt bort basenhe­ ten. Vidare anger NCC att de avvikit från skallkravet för att säkerställa ett enklare och billigare system. Kommunen har i målet anfört att det un­ der punkten AFD.21 i förfrågningsunderlaget anges att "där i beskriv­ ning eller på ritning anges viss vara eller visst fabrikat med tillägget 'eller likvärdig' ska beställaren ensam avgöra om av entreprenör föreslagen var eller fabrikat är likvärdig", och att syftet med skrivning är att viss vara kan bytas ut om anbudsgivarens anbud bedöms innehålla alternativ som uppfyller den funktion som ska uppnås med slutprodukten. Länsrät­ ten kan emellertid konstatera att det av aktuellt krav inte framgår att det går att offerera en likvärdig vara eller likvärdigt fabrikat. Vidare kan NCC:s anbud i denna del enligt länsrättens mening inte anses vara ett sidoanbud. Vid sådana förhållanden kan länsrätten inte finna annat än NCC har frångått skallkravet i förfrågningsunderlaget vad gäller högta­ larsystem i VIP-loger. Sammanfattningsvis finner länsrätten således att NCC:s anbud inte upp­ fyller skallkraven i förfrågningsunderlaget vad gäller batterier i utrym­ ningslarmssystem avseende livslängd, digitala trådlösa mikrofonsystem samt högtalare i VIP-loger. NCC:s anbud skulle följaktligen inte ha utvär­ derats. Kommunen får genom detta förfarande anses ha brutit mot be­ stämmelserna i LOU och bolaget har därigenom lidit eller kunnat komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § LOU endast möjlighet att besluta att upp- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Något lagligt stöd för länsrätten att såsom kommunen yrkat be­ sluta att den aktuella upphandlingen ska avbrytas förligger således inte. Eftersom bristerna enbart hänför sig till utvärderingsstadiet och inte av­ ser oklarheter i förfrågningsunderlaget får rättelse anses utgöra en till­ räcklig åtgärd. Vad kommunen anfört om överskridande av budget och att konkurrensutsättningen skulle begränsas ändrar inte länsrättens be­ dömning. Länsrätten finner därför att bolagets begäran om överprövning ska bifallas på så sätt att den aktuella upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits genom ny utvärdering utan NCC:s deltagande. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den 2 april 2009 upphör därmed att gälla och en ny tio-dagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lb) DOM Sida 11 3182 --09 2009 -06- 0 5