Merit Utbildning Malmš AB, 556717-4817 Box 18130
200 32 Malmš
MOTPART
Arbetsfšrmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm
SAKEN
…verpršvning av offentlig upphandling ___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan.
Dok.Id 410688
Postadress Besšksadress
Telefon
08-561 680 00
E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
Enhet 14
S…KANDE
DOM
2013-11-12 Meddelad i Stockholm
MŒl nr 20964-13
     115 76 Stockholm
TegeluddsvŠgen 1
08-561 680 01
Telefax
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 09:00-15:00

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 20964-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
YRKANDEN M.M.
Arbetsfšrmedlingen genomfšr som fšrenklat fšrfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling av ramavtal fšr grundlŠggande moduler fšr fšreberedande insatser och utbildning. En av de anbudsgivare som uppfyllt kvalificeringskraven Šr Merit Utbildning Malmš AB (Merit). I tilldelningsbeslut den 21 augusti 2013 jŠmte bilagor framgŒr att Merit lŠmnat anbud pŒ bland annat leveransorterna Ystad och Trelleborg, dŠr de i bŒda fallen kommit pŒ tredje plats efter Humanus Ut- bildning Syd AB (Humanus) och Radix AB (Radix).
Merit yrkar i fšrsta hand att upphandlingen ska gšras om pŒ leveransorterna Ystad och Trelleborg och i andra hand att den ska rŠttas pŒ orterna Ystad och Trelleborg sŒ att anbud med oserišst satta priser fšrkastas. Till stšd hŠr- fšr anfšr Merit bl.a. fšljande. Klienterna i tjŠnsterna som det Šr frŒga om i denna upphandling behšver via anpassad pedagogik och sprŒkstšd fšrbereda sig infšr arbete eller andra ŒtgŠrder. Detta stŠller stora krav pŒ leverantšrens individualisering och anpassningar. I kommunikationen i ÓFrŒgor och svarÓ uttryckte anbudslŠmnare oro šver att fšretag skulle kunna vinna upp- handlingen genom att ange priser som var sŒ lŒga att de inte skulle kunna svara mot kraven som stŠlls pŒ den upphandlade tjŠnsten. Bland annat ut- trycktes risk fšr att anbudsgivare skulle sŠtta priset till 1 500 kr per kurs- deltagarvecka (kdv) eftersom man dŒ vid fulla kvalitetspoŠng kommer att fŒ utvŠrderingspriset 0 kr, samt framfšrdes det att prisnivŒn vid efterfrŒgad kvalitet och personaltŠthet kommer ligga pŒ minst 1 800 Ð 2 000 kr/kdv. Arbetsfšrmedlingen svarade bl.a. att de hoppas och tror att alla anbudsgi- vare Šr kvalitetsmedvetna; att det alltid finns risker fšr prisdumpning vilket Šr nŒgot som Arbetsfšrmedlingen ser allvarligt pŒ; att Arbetsfšrmedlingen i det lŠget kan begŠra fšrtydligande fšr att det ska bevisas att det lŒga anbudet Šr serišst; att den som inte uppfyller avtalade villkor riskerar hŠvning av avtalet; att det teoretiskt sett kan uppstŒ Ónoll-anbudÓ som offererar 1 500 kr/kdv och fŒr maximala 1 500 kr som avdrag fšr kvalitetspoŠng pŒ ut-
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 20964-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
vŠrderingspriset; att ett allt fšr lŒgt anbud kommer att betraktas som oserišst och lšpa stor risk att fšrkastas och att varje enskilt anbud kommer att be- dšmas i fšrhŒllande till stŠllda krav. Merit anser att detta kan tolkas som 1) att anbud med sŒ lŒga priser som 1 500 kr/kdv kommer att fšrkastas, eller 2) att anbud under 1 800 kr/kdv kommer att fšrkastas, eller 3) att anbud som innebŠr ekonomisk fšrlust fšr anbudsgivaren kommer att fšrkastas. Alla dessa tolkningar Šr rimliga, vilket bšr vara utgŒngspunkt vid bedšmningen om upphandlingen varit transparent. FrŒgor och svar Šr en del av Arbets- fšrmedlingens upphandlingsverktyg och avser att fšrtydliga fšrfrŒgningsun- derlaget. €ven FrŒgor och svar mŒste dŠrfšr vara transparenta. Efter an- budsinlŠmingen fick Merit och andra anbudsgivare begŠran om fšrklaring av onormalt lŒgt pris. Arbetsfšrmedlingens frŒgor och utrŠkningar bekrŠftar att tolkning 1) eller 2) enligt ovan varit rimlig. Merits offererade priser lŒg mellan 2 088 kr/kdv och 2 249 kr/kdv. Merit har fšrklarat detta med lokalt lŠgre lšner. UtifrŒn rimliga antaganden om lšnenivŒer och andra kostnader borde offererade priser under 1 800 kr/kdv inte gŒ att fšrklara. Arbetsfšr- medlingen har godkŠnt anbud med priser pŒ 1 500 kr/kdv och andra priser som Šr sŒ lŒga att uppdraget inte kan genomfšras utan ekonomiskt fšrlust utifrŒn alla rimliga berŠkningar. Merit har inte fŒtt ta del av konkurrenternas fšrklaringar. Humanus har tidigare behšvt lŠgga ner upphandlat uppdrag som de inte haft kapacitet att genomfšra. Radix har under de senaste tre Œren gjort ekonomiska fšrluster, senaste Œret med šver en miljon kr pŒ en total omsŠttning pŒ drygt 3 miljoner kr. I Trelleborg och Ystad hade Merit vunnit om deras anbud under 1 800 kr/kdv hade fšrkastats.
Arbetsfšrmedlingen motsŠtter sig ingripande enligt LOU och anfšr bl.a. fšljande. Arbetsfšrmedlingen har inte fastslagit i FrŒgor och svar att anbud under ett visst belopp kommer att fšrkastas. Det framgŒr klart i fšrfrŒg- ningsunderlaget att upphandlingen inte sker inom nŒgot ÓprisspannÓ. PŒ grund av den lŒga prissŠttning som fšrekommit pŒ senare tid i Arbets- fšrmedlingens upphandlingar, med allt lŠgre kvalitet som fšljd, har Arbets-
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 20964-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
fšrmedlingen genom hela upphandlingen pŒtalat kvalitetskraven och att dessa bšr pŒverka anbudsgivarens kalkylering. NŒgot lŠgsta godtagbara pris har inte angetts nŒgonstans. FrŒgor och svar fšrekommer i de flesta upphandlingar. Konkurrensverket har framhŒllit att det kan finnas godtag- bara skŠl till lŒga anbudspriser, och att ett anbud inte behšver fšrkastas fšr att andra anbudsgivare inte kan utnyttja samma konkurrensfšrdel. Ifall ett fšretag sŠljer till underpris fšr att etablera sig pŒ en viss marknad kan deras anbud inte fšrkastas om de bedšms klara av att sŠlja till underpris.
SK€LEN F…R AVG…RANDET
Arbetsfšrmedlingen har genomfšrt upphandlingen som ett fšrenklat fšr- farande. Detta har man haft rŠtt att gšra eftersom undervisning och yrkes- utbildning Šr en sŒ kallad B-tjŠnst, se 1 kap. 2 € andra stycket LOU samt punkten 24 i bilaga 3 till LOU. TillŠmplig lagstiftning Šr dŠrfšr i fšrsta hand 15 kap. LOU och de paragrafer som anges i 15 kap. 2 € LOU, bl.a. hela fšrsta och sextonde kapitlet.
Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphand- lingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska, enligt samma paragraf, prin- ciperna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Att ut- vŠrdera och anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven strider mot lika- behandlingsprincipen, jfr EU-domstolens avgšrande C-243/89, Stora BŠlt.
Av 16 kap. 6 € LOU fšljer att om den upphandlande myndigheten har bru- tit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan be- stŠmmelse i denna lag, och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts.
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 20964-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
I mŒlet Šr ostridigt att Arbetsfšrmedlingen har rŠtt att ge publika svar, dvs. som kan lŠsas av alla anbudsgivare, pŒ publika frŒgor frŒn anbudsgivare. Detta gšrs ofta genom funktionen ÓFrŒgor och svarÓ i det internetbaserade upphandlingsverktyget TendSign, och godtas i praxis i offentlig upphand- ling, jfr dom av KammarrŠtten i Jšnkšping den 2 september 2013, mŒl nr 1245-13. FšrvaltningsrŠtten instŠmmer i Merits stŒndpunkt att FrŒgor och svar mŒste ses som ett tillŠgg till fšrfrŒgningsunderlaget och dŠrmed mŒste prŠglas av samma transparens frŒn myndighetens sida som det ursprungliga fšrfrŒgningsunderlaget. Merit anser att, i detta fall, sŒdan transparens inte Šr uppfylld av Arbetsfšrmedlingen.
I de publika svar frŒn Arbetsfšrmedlingens sida som Merit refererar till har dock Arbetsfšrmedlingen inte nŒgonstans angett att det finns en bestŠmd prisgrŠns under vilken man kommer att fšrkasta anbuden. Det Šr frŒge- stŠllarna som undrar om en sŒdan prisgrŠns finns, men Arbetsfšrmedlingen anger ingen prisgrŠns och svarar inte bekrŠftande pŒ frŒgorna om en sŒdan prisgrŠns. Inte heller anger Arbetsfšrmedlingen att man kommer att fšrkasta anbud som kan antas gŒ med fšrlust. Ingen av de tre tolkningar som Merit har angett i sin ansškan har tŠckning i ordalydelsen av Arbetsfšrmedlingen publika svar. Vad som framgŒr Šr att Arbetsfšrmedlingen avser att begagna sig av rŠtten att begŠra fšrklaringar pŒ anbud som man finner onormalt lŒga.
Arbetsfšrmedlingen har dock, enligt fšrvaltningsrŠttens mening, ingen skyldighet att gšra sŒ. I 15 kap. 17 € LOU, som Šr tillŠmplig pŒ fšrenklade fšrfaranden som i detta fall, anges att en upphandlande myndighet fŒr fšr- kasta ett anbud om den finner att priset Šr onormalt lŒgt. Anbud fŒr dock, enligt samma paragraf, fšrkastas fšrst sedan myndigheten skriftligen be- gŠrt en fšrklaring till det lŒga anbudet och fŒtt tillfredsstŠllande svar. Para- grafen utsŠger ingen skyldighet att fšrkasta ett anbud som bedšms som onormalt lŒgt.
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 20964-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
€ven om EU-direktivet 2004/18/EG om samordning av fšrfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjŠnster (EU- direktivet) inte Šr direkt tillŠmpligt pŒ fšrenklade fšrfaranden, utgšr EU- rŠtten och dess praxis ett ramverk som Šr till hjŠlp fšr tolkning av LOU Šven vid fšrenklade fšrfaranden. I EU-domstolens avgšrande C-599/10, Najvyssi sud Slovenskej republiky fastslogs att artikel 55 i EU-direktivet ska tolkas sŒ att den innebŠr ett krav pŒ att det i nationell lagstiftning infšrs en bestŠmmelse vari fšreskrivs att fšr det fall en anbudssškande erbjuder ett onormalt lŒgt pris, ska myndigheten skriftligen begŠra att denne fšr- tydligar sitt priserbjudande. Det ska sŒledes finnas en paragraf som ger den vars anbud riskerar att fšrkastas en mšjlighet att lŠmna en fšrklaring, och inget anbud fŒr fšrkastas pŒ grund av att det Šr onormalt lŒgt utan att an- budsgivaren fšrst fŒtt tillfŠlle att lŠmna en sŒdan fšrklaring.
FrŒgan uppkommer om EU-domstolens avgšrande dŠrutšver innebŠr en skyldighet fšr en upphandlande myndighet att alltid begŠra fšrtydliganden av onormalt lŒga anbud. FšrvaltningsrŠtten finner inte att nŒgon sŒdan skyldighet fšreligger. Det kan dŒ enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte finnas skŠl fšr rŠtten att ingripa mot en upphandling fšr att den upphand- lande myndigheten har godtagit fšrklaringar till det lŒga anbudet som, en- ligt den som begŠr šverpršvning, eventuellt inte borde ha godtagits. Fšr- valtningsrŠtten saknar dŠrmed skŠl till ingripande enligt LOU med anled- ning av Merits talan. Merits ansškan ska dŠrfšr avslŒs.
HUR MAN …VERKLAGAR
Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU).
Robert Johansson
RŒdman
Fšredragande har varit David Munck.
6

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www.domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket