KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 1 (7) Mål nr 2295-09
2009 -07- 1 3 r/
 2009 -07- 1 0
Meddelad i Göteborg
KLAGANDE
Skanska Sverige AB, 556033-9086
Ombud: Bolagsjurist Anders Lagerlund Skanska Sverige AB
Juridik
205 33 Malmö
MOTPART
Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
  Länsrätten i Skåne läns dom den 6 april 2009 i mål nr 1634-09, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten förordnar, med upphävande av länsrättens dom, att Sjöbo kommuns upphandling av beläggningsarbeten ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Skanska vidhåller grunderna för sin talan i enlighet med vad som anförts i ansökan hos länsrätten med följande förtydliganden och tillägg. Länsrät­ ten grundar sin bedömning av Sjöbo kommuns genomförda poängsätt­ ning på en tolkning som saknar stöd i förfrågningsunderlaget. Enligt ko­ den AFB.52 i Administrativa föreskrifter ska värderingen av de tre krite­ rierna ske enligt en i aktuell kod beskriven tabell samt därtill hörande text. Enligt nämnda punkt är poängskalan från 1 - 5. Vidare framgår att 1 poäng är lägst poäng och 5 poäng är högst poäng. Det framgår även tyd-
 Dok.Id 128112
Postadress
Boxl531
40l 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-73274 00 031-7327600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00- 16:40
 i��.,
I ,;)
t":.""""':""-------.!'

Sida 2 Mål nr 2295-09
ligt att halva poäng utdelas. Denr1a föreskrift ger inte utryrmne för läns­ rättens slutsats att kriteriet pris kan erhålla poäng linjärt fördelat mellan 1 och 5 poäng. Sålunda kan t.ex. 4,5 förekomma men inte 4,73, vilket är den poäng som tilldelats NCC avseende kriteriet pris. Med hänsyn till detta och med stöd i allmänna regler om avrundning borde sålunda NCC rätteligen ha tilldelats maximalt 4,5 poäng avseende kriteriet pris och värde 31,5. Genom detta förfarande har Sjöbo kommun frångått förfråg­ ningsunderlaget på ett sätt som inte är förenligt med LOU:s krav på för­ utsebarhet, transparens och likabehandling. - Vidare har länsrätten felak­ tigt ansett att kriterierna kvalitet och referenser är tydliga och klara. Det är dock inte möjligt att utläsa vad kommunen kommer att tillmäta bety­ delse vid utvärderingen. Det finns inga angivna underkriterier för hur kriteriet ska mätas eller vad referenser ska tillfrågas om eller hur kom­
munen avser att gå tillväga i sin analys och värdering. Genom att inte klargöra vilka frågor som referenspersonerna skulle besvara har kommu­ nen dels skapat oklarhet, dels försvårat kontrollen av huruvida frågorna varit hänförliga till föremålet för upphandlingen eller ej. Kommunen har förvisso angett att antingen hög kvalitet på tidigare utförda liknande om­ byggnader åt beställaren alternativt goda referenser/vitsord på tidigare utförda liknande arbeten åt andra beställare ska ge 5 poäng. Det framgår dock inte vad som händer om andra beställare lämnar goda referenser medan Sjöbo kommun inte är fullt lika nöjd. Enligt Skanskas mening ska ett sådant förhållande leda till att 5 poäng erhålls. Såvitt Skanska känner till har kommunen inte redovisat vilka av Skanskas åberopade referens­ personer som tillfrågats, än mindre vad dessa referenser, om de överhu­
vudtaget tillfrågats, har svarat. Skanska har i denna del endast tagit del av kommunens egen bedömning.   I domskälen skriver länsrätten att kom­ munen lämnat en godtagbar förklaring till varför Skanska tilldelats en lägre poäng. Som det får förstås är denna förklaring kommunens påstå­ ende om att den vid upprepade tillfällen under den gångna avtalsperioden påtalat att kvaliteten på de av Skanska utförda uppdragen inte varit till belåtenhet. Det är förvisso riktigt att kommunen framfört vissa synpunk­ ter, men dessa berör endast fem projekt av totalt 272 stycken, eller mind-
   
Sida 3 Mål nr 2295-09
re än två procent. I tre av de fem projekten har dessa marginella brister rättats till och vad avser de andra två finns en överenskommelse med kommunen att hålla dessa under uppsikt. Kommunen har vidare erlagt full betalning för alla utförda och fakturerade arbeten. Så sent som den 9 februari 2009 har uppgetts att man var nöjd med samarbetet med Skans­ ka. - Genom detta förfarande har Sjöbo kommun i praktiken tillskapat en "fri prövningsrätt" och öppnat upp för möjligheten att i efterhand och på ett godtyckligt sätt anpassa utvärderingsmodellen för att därigenom fritt kunna välja entreprenör.
Sjöbo kommun anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. Kom­ munen hänvisar till det som den tidigare anfört och tillägger i huvudsak följande. Kommunen har inte skapat någon "fri prövningsrätt" med angi­ ven utvärderingsmodell utan har klart och tydligt i förfrågningsunderlaget angett att "Hög kvalitet på tidigare utförda liknande ombyggnader åt be­ ställaren alternativt goda referenser/-vitsord på tidigare utförda likadana arbeten åt andra beställare = 5 poäng. Inga lämnade referenser vad avser entreprenörer som tidigare inte utfört dem1a typ av ombyggnader åt eller på am1at sätt inte är kända av Sjöbo kormnun = 1 poäng". - Skanska är sedan lång tid kända för kommunen och redan vid föregående upphand­ ling av beläggningsarbeten (för drygt två år sedan) fick Skanska en lägre poäng avseende kvalitet/referenser. Vid detta tillfälle fick Skanska 4,5 poäng av 5 möjliga och blev tilldelade kontrakt på två år med rätt för beställaren att förlänga detsamma med ytterligare två år. Dem1a options­ rätt valde kormnunen att inte utnyt1ja, då man inte var nöjd med kvaliten på av Skanska utförda arbeten. Kommunen valde i stället att genomföra nu aktuell upphandling, där Skanska även denna gång erhållit en något lägre poäng avseende kvalitetsbedömningen, detta verifierat av det kon­ staterandet att Skanskas beläggningsarbeten håller en lägre kvalitet än övriga entreprenörer som kommunen anlitat. När det gäller referenstag­ ningen har de1ma inte varit utslagsgivande utan har endast stärkt kommu­ nens ställningstagande. Utvärderingsmodellema i de båda beskrivna upp­ handlingarna var identiska. Skanska skriver även att det är marginella
    
Sida 4 Mål nr 2295-09
brister som har påtalats. Men när en av Skanskas chefer uttalar sig enligt följande "olyckligt att resultatet inte blivit som ni har beställt men funk­ tionen finns där ändå" ställer sig kommunen frågande till detta uttalande, då Skanska uppenbarligen inte utfört uppdraget enligt beställningen. Samtidigt har Skanskas chef gett ett fritt tolkningsutrymme till under­ ställd personal om hur beläggningsarbetena kan utföras "bara funktionen finns där". - Det stämmer att kommunen erlagt full betalning för alla utförda och fakturerade arbeten. Kommunen har blivit fakturerad 65 gånger under dessa två år som Skanska utfört beläggningsarbetena i kommunen. Kommunen räknar varje fakturerat arbete som ett projekt, alltså 65 stycken på två år. Kommunen har på dessa 65 projekt påtalat felaktigheter i ett antal av de utförda projekten (enligt ingiven bilaga).
Under de två åren med Skanska som beläggningsentreprenör har kom­ munen haft betydligt. fler klagomål från kommuninnevånare än tidigare. - Slutligen bestrids att kommunen har en överenskommelse med Skanska att hålla vissa projekt under uppsikt ävensom uttalandet angående samar­ betet med Skanska.
Skanska har härefter anfört bl.a. följande. Det bestrids att Skanskas be­ läggningsarbeten på något sätt skulle utföras med lägre kvalitet än NCC. Det är ofrånkomligt att det under ett flerårigt samarbete uppkommer en­ staka anmärlmingar. Det faktum att full betalning erlagts i samtliga fall styrker i vart fall att det endast är fråga om marginella brister som kan bortses från. - Skanska ställer sig vidare frågande till kommunens nya uppgifter om referenstagningen. Kommunen har tidigare bara redogjort för sin egen bedömning avseende kriteriet "kvalitet och referenser". Skanska har därför konstaterat att kommunen på oklara och felaktiga grunder valt att bortse från de av Skanska åberopade referenserna. Kom­
munen skriver nu att referenstagningen inte varit utslagsgivande utan att den endast har stärkt kommunens ställningstagande. Tydligen har kom­ munen varit i kontakt med de av Skanska åberopade referenserna, vilket inte upplysts om eller redogjorts för tidigare. Självfallet ska referenstag­ ningen dokumenteras och även redovisas. I brist på tydlig dokumentation
  
Sida 5 Mål nr 2295-09
ska dessa referenser antas ha gett högsta betyg. Bristerna i referenstag­ ningen ska resultera i att upphandlingen görs om (jfr Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1160-08). Det sagda styrker uppfattningen att det varit fråga om bristande transparens i upphandlingen. Hanteringen av de mjuka parametrarna har inneburit att kommunen tillskapat sig en "fri prövningsrätt" Gfr Kammanättens i Göteborg dom i mål nr 6996-08). - Slutligen framhåller Skanska att även om förfrågningsunderlaget är oklaii och därigenom försvårat kontrollen av huruvida frågorna varit hänförliga till kontraktet för upphandlingen eller inte visar kommunens redogörelse för påstådda brister att la-iteriet "kvalitet och referenser" inte har tilläm­ pats på ett sätt som är förenligt med rättspraxis. En sammanblai1dning har skett mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen (jfr Kammarrät­ tens i Sundsvall dom i mål nr 3474-08).
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
En anbudsprövning består av två faser: kvalificeringsfasen, varvid an­ budsgivarnas lämplighet kontrolleras utifrån kriterierna avseende ekono­ misk och finansiell ställning samt telmisk kapacitet. De ai1budsgivare som uppfyller minimikraven går vidare till utvärderings- eller tilldel­ ningsfasen, där tilldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EG-domstolens dom den 24 janu­ ari 2008 i mål C-532/06 (den s.k. Lianakis-domen) har lett till tolknings­ svårigheter vad avser domstolens konstaterande att artiklarna 23. I, 32 och 36.1 i direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid upp­ handling av offentliga tjänster utgör hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar ai1budsgivarnas erfaren­ het, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör "kriterier för kvalitativt urval", utai1 i stället till att de utgör "kriterier för tilldelning". Enligt kammanättens mening var det uppenbart att de till­ delningskriterier som den grekiska kommunen hade använt inte kunde få beaktas i denna fas, eftersom kriteriet erfarenhet skulle bedömas mot
 
Sida 6 Mål nr 2295-09
bakgrund av värdet av genomförda projekt, kriteriet personalstyrka och utrustning skulle bedömas i förhållande till personalgruppens storlek och slutligen kriteriet förmåga att utföra projektet inom den fastställda tids­ fristen skulle bedömas i förhållande till värdet på de åtaganden som före­ taget hade gjort. Kammarrätten tolkar domen på så vis att "förbudet" mot att beakta anbudsgivamas erfarenhet enbart gäller sådan erfarenhet som är relevant för att bedöma risken för att anbudsgivaren inte kommer att kurma genomföra det i upphandlingen aktuella projektet, vilken risk en­ bart ska bedömas i kvalificeringsfasen. Enligt kammarrättens mening irmebär domen inte något hinder mot att poängsätta personalens erfaren­ het och kompetens inom ramen för tilldelningsfasen om det finns en di­ rekt koppling mellan erfarenhet och kvalitetsnivån på det som ska upp­ handlas.
I förevarande upphandling av beläggningsarbeten är förfrågningsunderla­ get emellertid bristfälligt i följande hänseenden. Tilldelningskriteriet Kvalitet och referenser/referensobjekt (delkriterium B) ska poängsättas sålunda: "Hög kvalite på tidigare utförda liknande ombyggnader åt be­ ställaren alternativt goda referenser/-vitsord på tidigare utförda likadana arbeten åt andra beställare" ger 5 poäng medan "Inga inlämnade referen­ ser vad avser entreprenörer som tidigare inte utfört denna typen av om­ byggnader åt eller på annat sätt inte är kända av Sjöbo kommun" ger 1 poär1g. Sjunkande linjär poängsättning tillämpas för de entreprenörer som inte uppnår förutsättningar för maxpoäng enligt ovan. Tilldelningskriteri­ et Erbjudna kompetenser/resurser (delkriterium C) ska poängsättas med 5 poäng för "Kompetenser och resurser som väl tillgodoser den ombygg­
nad som anbudsförfrågan avser" respektive 1 poäng för "Inga inlämnade uppgifter på entreprenör typ antal anställda, arbetsledning, kvalitetsplan, miljöpolicy m.m. för entreprenör som tidigare inte utfört denna typen av ombyggnad åt eller på annat sätt inte är kända av Sjöbo kommun" samt sjunkande linjär poängsättning för dem som inte uppnår förutsättningar för maxpoäng. Enligt kammarrättens mening ger förfrågningsunderlaget ingen ledning för en anbudsgivare i vad som närmare avses med "hög

Sida 7 Mål nr 2295-09
kvalite" respektive "kompetenser och resurser som väl tillgodoser den ombyggnad som anbudsförfrågan avser". Principerna för poängsättning­ en ger därmed sto1i utrymme för godtycke och får anses medföra en i princip fri prövningsrätt för kommunen. Anbudsgivaren har salmat möj­ lighet att förntse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid pröv­ ningen av anbuden. De vaga formuleringarna strider mot laaven på transparens och likabehandling, vilket innebär att Skanska kan ha lidit skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap. I och 2 §§ LOU. Eftersom det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget är rättelse inte tillfyllest utan upphandlingen måste göras om. Överklagandet ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fonnulär 1)
  (t,6,/4/dl
Roland Nordb�{
  referent

    
  LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1
Ulf Fred
SÖKANDE
DOM
Mål nr 1634-09 E
Sida 1 (6)
 Skanska Sverige AB, 556033-9086
Ombud: Bolagsjuristen Anders Lagerlund Skanska Sverige AB
205 33 Malmö
MOTPART
Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo
SAKEN
2009 -04- 0 6
Meddelad i Malmö
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Länsrätten avslår Skanska Sverige AB:s yrkande om ingripande med stöd av LOU.
  Dok.Id 216281
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
YRKANDEN M.M.
DOM 2009 -04- 0 6
Sida 2 1634-09 E.
  Skanska Sverige AB, i det följande Skanska, ansöker om överprövning av Sjöbo kommuns upphandling av beläggningsarbeten och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Det yrkas även att länsrätten omedelbart genom interimistiskt beslut ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som grund för sin talan anför Skanska i huvud­ sak följande. När det gäller kriterierna kvalitet och referenser samt kompe­ tenser och resurser är det Skanskas uppfattning att det är omöjligt att utläsa vad kommunen kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen. Det finns inga angivna underkriterier eller hur mätning kommer att ske. Än mindre transparent blir det om kommunen själv bedömer entreprenören. Processen förefaller vara skönsmässig och förfarandet framstår som ett exempel på fri prövningsrätt, vilket inte är tillåtet. Dessutom har en otillåten samman­
blandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen gjorts. Bristerna är all­ varliga varför upphandlingen måste göras om. Skanska har vidare haft att räkna med att poängsättning ska ske med hela eller halva poäng, dock inte med 4,73 poäng vilket NCC tilldelats för kriteriet pris. Sjöbo kommun har därmed frångått förfrågningsunderlaget i strid med bestämmelserna i LOU.
Sjöbo kommun bestrider Skanskas yrkande och anför i huvudsak följande. De poäng som Skanska erhållit är en sammanvägd bedömning som gjorts med utgångspunkt från kvalitetsbedömningar och referenstagning (tre stycken). Sjöbo kommun har vid upprepade tillfällen under den gångna avtalsperioden påtalat att kvaliteten på de av Skanska utförda uppdragen inte varit till belåtenhet. Skanska har därför tilldelats 4 av 5 möjliga poäng. Utvärderingsmodellen bygger på att anbud poängsätts i relation till var­ andra i fallande linjär skala med utgångspunkt från lägsta anbud respektive det anbud som överstiger lägsta anbud med 50 procent. Lägsta anbud får 5 poäng och anbud som överstiger lägsta anbudspris med 50 procent får 1 poäng. Anbud med pris däremellan får poäng linjärt, fördelat mellan 1 och

Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 1634-09 E
5 poäng. Därav följer att NCC fått 4,73 poäng. Poängsättning av kriterierna i övrigt sker i en skala mellan 1-5 poäng med även halva poäng. Hur poäng sätts och värdering sker framgår av bilaga 2 till de administrativa föreskrif­ terna. Någon koppling till övriga anbud finns inte i detta hänseende.
Länsrätten förordnade genom interimistiskt beslut den 23 februari 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
DOMSKÄL
Bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp.
Gällande praxis
Enligt gällande praxis måste man vid upphandling skilja på vad som utgör upphandlingens kvalificeringsfas respektive utvärderingsfas. Det finns inte, vare sig i LOU eller i EG-domstolens praxis, något generellt förbud mot att beakta t.ex. referenser vid anbudsutvärderingen så länge som kriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De krite­ rier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivamas för-
 SKÅNE LÄN Avdelning 1
2009 -04- 0 6
    
Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 1634-09 E
2009 -04- 0 6
måga att utföra projektet ifråga kan däremot inte anses utgöra kriterier för tilldelning. Till de senare räknas kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfo­ gar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet (EG-domstolens dom den 24 januari 2008 i mål C-532/06, Lianakis, punkterna 30-31).
För att rätten ska kunna besluta om åtgärd enligt LOU måste det också konstateras att anbudsgivaren lidit eller kan komma att lida skada.
Värderingsgrunderna för upphandlingen
Värderingsgrunderna för prövning av anbuden i den aktuella upphandling­ en framgår av de administrativa föreskrifterna, AFB.52 (sid. 7). Poängsätt­ ningen framgår av bilaga 2 till föreskrifterna.
Den valda utvärderingsmodellen bygger på tre inbördes viktade kriterier; anbudssumma viktat till 70 procent, kvalitet och referenser/referensobjekt viktat till 20 procent samt erbjudna kompetenser/resurser viktat till 10 pro­ cent. Kriterierna poängsätts i relation till varandra i fallande linjär skala med utgångspunkt från lägsta anbud respektive det anbud som överstiger lägsta anbud med 50 procent. Exempelvis får lägsta anbudspris 5 poäng och anbud som överstiger lägsta anbudspris med 50 procent får 1 poäng. Anbud med pris däremellan f'ar poäng linjärt fördelat mellan 1 och 5 po­ äng.
Den genomförda poängsättningen
Länsrätten anser inte att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU i denna del. Enligt länsrätten visar uppgifterna i målet att poängsättningen för kriterierna har skett efter den modell som finns för upphandlingen. Länsrätten anser inte heller att modellen för poängsättningen är otydlig eller oklar och att det av den anledningen finns skäl för ingripande.
 SKÅNE LÄN Avdelning 1
      
LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
DOM
2009 -04= 0 6
Sida 5 1634-09 E
 Bedömning av kriterierna kvalitet och referenser/referensobjekt
Länsrätten anser inte att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU i denna del. För kriterierna gäller att en bedömning ska göras hur anbudsgi­ varen tidigare utfört liknande ombyggnader. Länsrätten anser att kriterierna i den mening de fått kan användas som utvärdering i syfte att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Länsrätten anser inte heller att kri­ terierna är otydliga eller oklara. Sjöbo kommun har också lämnat en god­ tagbar förklaring till varför Skanska har tilldelats en lägre poäng.
Bedömning av kriterierna erbjudna kompetenser/resurser
Länsrätten anser inte att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU i denna del. Kriterierna avser att bedöma antalet anställda, arbetsledning, kvalitetsplan, miljöpolicy m.m. Enligt länsrätten hänför sig visserligen kri­ terierna huvudsakligen till anbudsgivarens förmåga att utföra projektet ifråga och kan därför i sig inte anses utgöra kriterier för tilldelning utan ska i stället bedömas i upphandlingens kvalificeringfas. Emellertid krävs för ett ingripande enligt LOU att det också kan konstateras att Skanska lidit eller kan komma att lida skada. Utredningen i målet visar därvid att Skanska fått högsta möjliga poäng för kriterierna varför det inte kan ha uppkommit en sådan skada.
Sammantaget medför det anförda att Skanskas yrkande om ingripande med stöd av LOU ska avslås.
Länsrättens interimistiska beslut av den 23 februari 2009 upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rät­ ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor.