FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 8815-16 Sida 1 (6) I STOCKHOLM 2016-07-06 Avdelning 32 SÖKANDE Meddelad i Stockholm 3BD Development AB, 556974-9459 Grinnekullegatan 263 417 42 Göteborg MOTPART AB Stockholmshem, 556035-9555 Ombud: Caroline Johannesson Ecenea Väst AB Göteborgsvägen 16, 1 tr 441 32 Alingsås KONKURRENSVERKET 0 7.,,. Aktbil SAKEN Offentlig upphandling '?Of...,. .._r',':, Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller 3BD Development AB:s ansökan och beslutar att AB Stockholmshems upphandling avseende ramavtal-paviljonger för till­ fälliga bostäder (dnr 2016-10) ska göras om. Dok.Id 748610 Postadress Bes6lcsadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt L.V ,, ".: ._ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida2 8815-16 II AB Stockholmshem (Stockholmshem) har genomfort en upphandling avse­ ende ramavtal-paviljonger för tillfälliga bostäder (dnr 2016-10). Tilldel­ ningsbeslut i upphandlingen meddelades den 18 april 2016. 3BD Development AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Bolaget anför bl.a. följande. Bolagets anbud har förkastats då anbudet inte uppfyller obligatoriska krav om "finansiell fönnåga och stabil ekonomisk ställning". Stockholmshem bryter mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) genom att ställa upp ett krav på koncern­ tillhörighet vid åberopande av annat företags kapacitet. Kravet utgör en otillåten inslaänkning av 11 kap. 12 § LOU. Ett kategoriskt krav på kon­ cerntillhörighet är under alla förhållanden inte tillåtet. Ett sådant krav strider mot syftet med bestämmelsen; att även mindre och nybildade företag ska kunna hävda sig i konkurrens med större företag. Bolaget har tillsammans med sin leverantör och samarbetspartner en omsättning som långt överskri­ der kravet om SO miljoner kronor. Stockholmshem tycks härutöver ha för­ kastat bolagets anbud med motiveringen att bolagets kärnverksamhet inte är att bygga moduler. Bolaget har lämnat lägst totalt pris i 30 av 31 ramavtals­ områden i upphandlingen. Om bolagets anbud inte hade felaktigt förkastats skulle bolaget hå. tilldelats nämnda ramavtalsområden. Bolaget har således lidit eller kan komma att lida skada av Stockholmshems brott mot LOU. Stockholmshem yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. An­ budsprövningen resulterade bland annat i att två anbud förkastades då de inte uppfyllde obligatoriska krav om '1finansiell förmåga och stabil ekono­ misk ställning". EU-domstolen har slagit fast att det under särskilda om­ ständigheter är möjligt att göra inslaänkningar av en leverantörs rätt att åbe­ ropa annat företags kapacitet om det krävs för att syftet med kontraktet ska .I ' I ' I '...... I I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM uppnås och då endast under förutsättning att inskränkningen är proportioner­ lig. Med anledning av det snabbt ökade behovet av tillfälliga bostäder har Stockholms stad gett i uppdrag till Stockholmshem att på kort tid bistå med byggande av ett stort antal tillfälliga bostäder. Uppskattningsvis är behovet för 2016 ca 1 000-1 500 modulenheter och för 2017 -2017 ca 2 000- 2 500 modulenheter. Ramavtalet möjliggör stora volymer som ska beställas/ avropas under lång period. Värdet på upphandlingen uppskattas uppgå till cirka 1.2 miljarder kronor. Kravet på koncernförhållande krävs för att syftet med upphandlingen ska uppnås då leverantören får delbetalning innan mo­ dulerna levereras på plats. Detta är en stor ekonomisk risk för beställaren. Kravet på koncernförhållande ger den trygghet som krävs för att detta till­ vägagångssätt ska vara möjligt. Arten av upphandlingskontrakt gör det es­ sentiellt med en stabil ekonomisk ställning/fmansiell trygghet då modul­ branschen är en marknad där många leverantörer inte har en egen tillverk­ ning utan måste förlita sig på extern kapacitet (aktörer), vilket gör att det blir flera led i produktionskedjan. Det är därför av yttersta vikt att den entrepre­ nör som tilldelas kontraktet har en ekonomisk stabilitet för att kunna leve­ rera avtalad entreprenad. Kravet på koncerntillhörighet måste därför ses som ett proportionerligt laav utifrån upphandlingens omfattning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i LOU och detta har medfijrt att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 3 8815-16 II I' II Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8815-16 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantörer än vad som är nödvändigt och ända­ målsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett natur­ ligt samband med och stå i proportion till det behov som ska tillgodoses. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget inte uppfyller kravet på finansiell förmåga och stabil ekonomisk ställning och att anbudet faller på omsätt­ ningskravet. Stockholmshem har därför förkastat bolagets anbud. Vad som i övrigt har framkommit om bolaget i tilldelningsbeslutet synes inte legat till grund till Stockholmshems beslut att förkasta bolagets anbud. Bolaget har bl.a. gjort gällande att Stockholmshem uppställa krav på kon­ cerntillhörighet vid åberopande av annat företags kapacitet utgör en otillåten inskränkning av 11 kap. 12 § LOU. Av förfrågningsunderlaget AFB.52 framgår att anbudsgivaren ska, antingen självständigt eller genom påvisat koncernförhållande, ha en genomsnittlig omsättning vid det senast fastställda räkenskapsåret om minst 50 mkr. Av 11 kap. 12 § LOU :framgår bl.a. att en leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företaget i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I mål C-94/12 uttalade EU-domstolen att nationella regler som gör det omöjligt för leverantörer att åberopa annans kapacitet inte är förenliga med direktivet eftersom direktivet uttryckligen stadgar att leverantörer har en I STOCKHOLM I STOCKHOLM I I · -·----· I I Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8815-16 sådan rätt. Vidare är ett av direktivets syften att möjliggöra en sådan bred konkun·ens som möjligt varför även mindre företag ska ha möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. Rätten att åberopa annans kapacitet är inte absolut eftersom det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapa­ citet samlas. Rätten att åberopa andra företags kapacitet kan inskränkas endast om in­ skränkningen är proportionerlig (jfr ex. Kammarrätten i Stockholm avgör­ andes i mål 5795-10). Frågan i målet är huruvida det aktuella kravet innebärande att det måste fö­ religga ett koncernförhållande med det företag som anbudsgivaren åberopar gällande omsättningskravet är proportionerlig. Stockholmshem har bland annat angett att kravet på koncerntillhörighet laävs för att syftet med kontraktet ska uppnås då leverantören får delbetal­ ning innan modulerna levereras på plats. Kravet som Stockholmshem har uppställt innebär att anbudsgivare inte kan åberopa andra företags kapacitet utan att en koncerntillhörighet med det åberopade företaget föreligger. In­ ledningsvis kan noteras att upphandlingsrättsligt anses en anbudsgivare som anlitar ett företag inom den egna koncernen åberopa ett annat företags eko­ nomiska eller tekniska kapacitet. Av detta följer bl.a. att anbudsgivande fö­ retag måste till anbudet bifoga ett intyg även om underleverantör av ekono­ misk eller teknisk kapacitet är ett koncernföretag (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1430-05). Det har i målet inte framkommit nå­ got relevant ändamål bakom det uppställda kravet på att ett koncernförhål­ lande måste föreligga för att anbudsgivaren ska kunna åberopa ett annat fö­ retags ekonomiska förmåga. Mot bakgrund av ovanstående och vad som har framkommit i målet anser förvaltningsrätten att inskränkningen är mer långtgående än vad som är nödvändigt. Det aktuella kravet kan inte anses Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8815-16 I STOCKHOLM proportionerligt i forhållande till det syfte som Stockholmshem vill uppnå och det aktuella kravet strider därför mot proportionalitetsprincipen. För­ valtningsrätten finner att bolaget, utifrån vad de har anfort i målet, har visat att de härigenom har lidit skada. Eftersom den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen ska upphandlingen göras om. Ansökan ska således bifallas och upphandlingen ska göras om. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar films i bilaga 1 (DV 3109/lALOU). Rådman Marie Englund har föredragit målet. II Ia- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . ''if,:-._ :tt�-�.11 SVERIGES DOMSTOLAR Den sotn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammatr�tten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas ellet lämnas till föt­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor fråil. den dag då klaganden fick del av beslutet Om. beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor fråil. den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillståttd meddelas. Karotnar6tten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förv.a.ltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fö.r­ valtningsrätten hat kommit till, 3. detätavviktförledningavrättstillämpoing­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman:ätten varför man anser att pröv­ ningstillståil.d bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Ad.cess och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress däi: klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter hat lämnats tidigare i målet - och orn de fortfarande ät aktuella - behöver dein- teuppgesigen.Ornklagandenanlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefoonumroer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ nngen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, tnålnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillståil.d, 4. den ändring av förvaltningstättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltnings rätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut Detta gäller mål om övetprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fh inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infotrnati.on finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. i www.domstol.se