Dok.Id 384201 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-10-11 Meddelad i Malmö Sida 1 (19) KONKURRENSVERKET -.���,-- '1 Dnr KSnr SÖKANDE Ombud: advokaten Catharina Piper och jur. kand. Linda Backman Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning av upphandling av koncession FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning enligt LOU och beslu­ tar att upphandlingen ska göras om. Mål nr 4531-17 Fritid Österlen Holding AB, 556837-6767 Ombud: advokaten Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö MOTPART Simrishamns kommun ..__ ...t ,, ,u -- Avd Aktb\\ Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 BAKGRUND Simrishamns kommun genomför upphandling av Tobisviks Camping i Sim­ rishamn - 25-årigt campingaiTende. Upphandlingen avser ett campingar­ rende där arrendatorn sköter både campingverksamheten och driften av campingen praktiskt/tekniskt. Upphandlingen har genomförts med ett förfa­ rande i två steg; intresseanmälan (steg 1) och anbudsgivning (steg 2). Den 20 april 2017 beslutade Sim1ishamns kommun i tilldelningsbeslut att teckna mTendeavtal i upphandlingen med Nordic Camping & Resort AB. YRKANDE M.M. Fritid Österlen Holding AB (Fritid Österlen) Yrkanden Fritid Österlen ansöker om överprövning och yrkar såvitt nu är aktuellt att upphandlingen ska göras om, att förvaltningsrätten ska inhämta förhandsav­ görande från EU-domstolen och att förvaltningsrätten ska besluta att avtal inte får ingås till dess tio dagar förflutit räknat ifrån det att rätten slutligt skiljer sig från målet. Tillämpligt regelverk Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, är tillämplig på upphandlingen eftersom upphandlingen påbö1jades först i samband med att den annonserades i januari 2017. Det har inte varit en självklarhet att aiTen­ det skulle konkurrensutsättas endast av den anledningen att kommunstyrel­ sen under 2016 gett i uppdrag åt nämnden att ingå ett arrendeavtal om 25 år. Ingen av de övriga åtgärder kommunen vidtagit under 2016 är av sådan be- I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 I MALMÖ Avdelning 1 skaffenhet att upphandlingen kan anses påbörjad på sätt som avses i upp­ handlingsregelverket. Om LUK inte ska anses tillämplig är i vart fall LUK­ direktivet1 bakom lagen tillämpligt. De för förevarande mål relevanta be­ stämmelserna i direktivet har direkt effekt. Ar avtalets längd i strid mot LUK och LUK-direktivet Avtalstidens längd för det upphandlade kontraktet, dvs. aiTendetiden, är be­ stämd till 25 år. Detta strider mot LUK och LUK-direktivet där det framgår att koncessioner endast i undantagsfall får löpa under längre tid än fem år. De administrativa föreskrifterna innehåller inte någon förklaring till den långa avtalstiden. Arrendatorn åläggs att uppföra en servicebyggnad på campingen. Byggrätten för servicebyggnaden är 80 kvm. Kommunen har inte ställt krav på några andra investeringar. Fritid Österlen har nyligen byggt en något mindre servicebyggnad på en annan camping med ett kvadratmeterpris om 13 000-15 000 kr. Med den kostnaden hade kostnaden för servicebyggnaden i den aktuella upphandling­ en uppgått till 1-1,2 miljoner kr. Fritid Österlen som bedriver verksamheten i nuläget omsätter ungefär åtta miljoner kronor per år i campingverksamhet­ en, vilket medför ett totalt kontraktsvärde om 200 miljoner kr. Eftersom den efterfrågade investeringen är begränsad i förhållande till kontraktets värde är en avtalstid om 25 år inte nödvändig i detta fall. En så lång avtalstid innebär att kommunen sätter konkurrensen ur spel under alltför lång tid framåt. Att det skulle krävas mer kostsamma investeringar framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget och har således inte varit ett krav i upphandlingen. Klassifi­ cering 4 enligt branschorganisationen SCR Svensk Camping (SCR) har kunnat erhållas medan Fritid Österlen drivit campingen, utan att kommunen och Fritid Österlen har tillämpat så långa avtalstider som det n u aktuella 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldel­ ning av koncessioner. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ arrendeavtalet skulle innebära och utan att man behövt investera till sådana belopp som kommunen nu anger. Hur stora investeringar och underhållskostnader som kommer att krävas har ett direkt samband med koncessionstidens längd. Vid en längre koncessions­ tid kommer naturligtvis underhållskostnaderna att bli högre. Investerings­ kostnader som är en följd av avtalstidens längd kan rimligen inte ligga till grund för bedömningen av om koncessionstidens längd är förenlig med upphandlingsregelverket, eftersom det hade kunnat användas som skäl för väldigt långa koncessionstider i många koncessionsupphandlingar. Kommunen har i upphandlingen överlämnat till anbudsgivarna att själva beräkna vilken a1Tendeavgift som kan offereras med hänsyn taget till beräk­ nade kostnader, planerade investeringar och intäkter. Storleken på mTende­ avgiften kan inte beaktas vid bedömningen av om avtalstiden är för lång. Arrendeavgifterna är fastställda av anbudsgivarna, inte av kommunen. Om kommunen hade ställt krav på stora initiala investeringar inom området och dessutom hade begränsat avtalstiden till en mer rimlig tid om 5-10 år hade det sannolikt ändå kommit in anbud i upphandlingen. Kommunen hade dock i sådant fall inte kunnat räkna med att anbudsgivama offererat aITendeavgif­ ter i samma storleksordning som nu offererats. Lägre a1Tendeavgifter kan rimligen inte vara skäl för att begränsa konkurrensen genom att tillämpa e n lång avtalstid. Kommunen blir dessutom vid avtalstidens slut ägare till de byggnader och anläggningar som investerats i. De lägre avgifterna hade där­ för inte heller haft någon betydelse för kommunen i slutändan eftersom kommunen då hade blivit ägare till en anläggning med ett större värde och också hade kunnat räkna med högre atTendeavgifter i en efterföljande upp­ handling. Kommunen har inte visat att det är nödvändigt med ett 25-årigt avtal för att investeringar som krävs ska kunna betalas tillbaka med en rim­ lig avkastning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 Skadan Den alltför långa avtalstiden berövar Fritid Österlen möjligheten att tilldelas kontrakt under den överskjutande tiden, varför bolaget riskerar att lida skada av upphandlingsfelet. Simrishamns kommun Inställning Simrishamns kommun anser i första hand att ansökan ska avvisas. I andra hand anser kommunen att ansökan ska avslås. Vidare anser kommunen att det inte finns skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Grunder i sammanfattning Upphandlingsföremålet och villkoren för dess genomförande utgör en tjäns­ tekoncession. Koncessionen påböijades under hösten 2016, dvs. innan LUK trädde i kraft. Det finns därmed inte någon laglig grund för att överpröva tilldelningsbeslutet varför ansökan ska avvisas. För det fall förvaltningsrät­ ten kommer fram till att ansökan inte ska avvisas har kommunen följt samt­ liga tillämpliga grundläggande principer, förfrågningsunderlaget och i före­ kommande fall direkt tillämpliga regler enligt LUK-direktivet. När påbö1jades upphandlingen Kommunstyrelsen beslutade den 24 augusti 2016 att inleda ett upphand­ lingsförfarande gällande Tobisviks camping, med atTendeavtal om 25 år. Därefter, under hösten 2016, upprättade kommunen det förfrågningsun­ derlag som skulle ligga till grund för kommande annonsering. Kommunen beslutade samtidigt vilket upphandlingsförfarande som skulle användas och I MALMÖ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ att upphandlingen skulle annonseras trots att LUK ännu inte trätt i kraft. Kommunens tjänstemän höll interna möten om upphandlingen, och de tog även kontakt med utomstående konsulter inom upphandling och fritidsfrå­ gor. Marknadsundersökningar genomfördes och kontakt togs med andra upphandlande myndigheter för att undersöka hur liknande upphandlingar hade utformats. Möten hölls även med nuvarande leverantör av campingen, Fritid Österlen, och med branschorganisationen SCR. Representanten för SCR uttryckte vikten av långa arrendeavtal för att nödvändiga investeringar skulle kunna göras i campingverksamheten. Av skrivelse till samhällsbygg­ nadsnämnden den 15 december 2016 framgår att kommunen redan då för­ hållandevis detaljerat kunde beskriva det upphandlingsförfarande som skulle komma att användas i upphandlingen. Skrivelsen till samhällsbyggnads­ nämnden delades ut till nämndens ledamöter på sammanträde den 15 de­ cember 2016 samtidigt som den diskuterades. Genom skrivelsen blev valet av upphandlingsförfarande känt utanför myndigheten. Ställningstagandena kan inte karaktäriseras som rena interna överväganden. Även om förfråg­ ningsunderlaget i stort sett var färdigställt 2016 valde kommunen, bl.a. med hänsyn till mellankommande julledigheter, att annonsera upphandlingen i januari 2017. I st01t sett allt annat arbete, innefattande externa kontakter, som varit förknippade med förfrågningsunderlaget och de beslut som avsett upphandlingen ägde emelle1tid rum redan under 2016. Mot bakgrund av att kommunen under 2016 utarbetat föremålet och villko­ ren för den aktuella upphandlingen tämligen detaljerat och eftersom ytterli­ gare formella beslut avseende konkurrensutsättningen inte var nödvändiga har sådana åtgärder vidtagits gällande upphandlingen redan under hösten 2016 att den ska anses påbö1jad. De åtgärder som vidtagits kan ses som utåt­ riktade åtgärder som innebär att upphandlingen påbö1jats och t.o.m. jämstäl­ las med avtalsförhandlingar. Upphandlingen har således påbö1jats under hösten 2016, varför LUK-direktivet men inte LUK är tillämpligt på upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ handlingen. Kommunen har tillämpat de regler i LUK-direktivet som kom­ munen ansett haft direkt effekt. Bedömningen av när upphandlingen påbö1jades måste göras mot bakgrund av att upphandlingen påbötjades vid en tidpunkt då nationell lagstiftning om annonseringsförfaranden för koncessioner saknades i svensk rätt. Det finns således skäl att vara försiktig vid bedömningen av annonseringsplikten och möjligheten för kommunen att förhålla sig till LUK i den aktuella upphand­ lingen. Den praxis som gäller upphandlingar av varor och tjänster ska inte heller lättvindigt appliceras på den nu förevarande situationen. Ar avtalets längd i strid mot LUK och LUK-direktivet Bestämmelsen om koncessioners varaktighet, miikel 18 i LUK-direktivet, ska enligt kommunen inte anses ha direkt effekt. Om förvaltningsrätten skulle göra en annan bedömning eller finna att LUK är tillämplig anser kommunen att avtalstiden har varit rimlig och välmotiverad utifrån vilken typ av verksamhet den aktuella koncessionen avser. Kommunen har redan i förfrågningsunderlaget beskrivit varför längden på avtalstiden bestämts till 25 år. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen av tjänstekon­ cessionen kommer att medföra fletialet nödvändiga investeringar i form av bl.a. en ny servicebyggnad, upprustning av stugor m.m. Sådana investering­ ar är en förutsättning för att koncessionshavaren ska kunna driva campingen med lönsamhet. Investeringarna är förhållandevis kostsamma och kan inte kompenseras av de inkomster som campingverksamheten genererar om ar­ rendet hos kommunen endast tillåts att bestå under exempelvis 10 eller 15 år. En ko1iare avtalsperiod skulle innebära att koncessionshavaren inte skulle ha möjlighet att göra de investeringar eller upprätthålla det långsik­ tiga underhåll som campingen kräver. En k01iare avtalsperiod skulle även innebära att koncessionshavaren inte skulle kunna erbjuda en attraktiv tjänst Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 I MALMÖ Avdelning 1 och därmed inte få rimlig ersättning i förhållande till verksamhetsrisken och arrendeavgiften till kommunen. Kommunen har åsyftat att ge den vinnande anbudsgivaren förutsättningar för att investera långsiktigt i Tobisviks camping. De stora investeringarna som behöver göras är sådana som nyttjas och ger mervärde under lång tid, vilket innebär att den som gör investeringarna även måste få nyttja koncess­ ionen under motsvarande tid för att inte kommunen ska behöva kompensera koncessionshavaren för nedlagda kostnader. Om kommunen på grund av reglerna om avtalstid i LUK eller LUK-direktivet skulle tvingas att stå för investeringar och därmed en del av verksamhetsrisken urholkas syftet med reglerna om koncessioner. Den årliga arrendeavgiften uppgår till ca 2 miljo­ ner kr, vilket måste beaktas vid den ekonomiska planeringen av koncess­ ionshavarens verksamhet. Det är vidare ett krav i upphandlingen att cam­ pingens klassificering 4 enligt SCR ska bibehållas. För detta är investeringar nödvändiga över tid. Avskrivningstiden om 25 år är realistisk med anled­ ning av t.ex. reinvestering av gamla/befintliga servicebyggnader, reception och stugor m.m. Bara kostnaden för att uppföra en tillräcklig servicebygg­ nad inom ramen för koncessionen kan uppskattas till ca 3 miljoner kr. Där­ till förväntas koncessionshavaren göra egna investeringar i fo1m av byggna­ der, reception, stugor etc. eftersom stugorna m.m. är 35 år gamla. Det rim­ liga för en koncessionshavare är därför att de kommer att behöva en investe­ ringsvolym på 5-10 miljoner kr. Det kan handla om stön-e ombyggnadsåt­ gärder och tillbyggnader men även att riva och bygga nytt under den 25- åriga avtalstiden. Kommunen har lämnat över till respektive entreprenör att göra en egen, mer detaljerad bedömning av vad det skulle kosta att göra de investeringar m.m. som därmed förutsätts. De nödvändiga investeringskostnaderna inom ramen för koncessionen skulle inte kunna motiveras med ett val av en k01iare kon­ cessionstid. Campingverksamhetens skick är sådant att majoriteten av de Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ nödvändiga investeringarna kommer att behöva utföras inom överskådlig tid. Kopplingen mellan nödvändiga investeringskostnader i campingverk­ samheten och arrendetid är således ändamålsenlig och oundviklig och inte, på så sätt som Fritid Österlen vill påskina, enbart en följd av kommunens ensidiga val av arrendetid. En ko1iare koncessionstid skulle framstå som orimlig ur ett företagar- eller entreprenörsperspektiv. Detta skulle i sin tur innebära en risk för att leverantörer avstår från att delta i upphandlingen vilket skulle medföra konkmTensbegränsande effekter. Kommunen har från bö1jan haft kännedom om vilka investeringar som synes vara nödvändiga för att åstadkomma av kommunen efterfrågad standard i campingverksam­ heten. Löptiden är bestämd på grundval av de enskilda omständigheterna som är aktuella för den aktuella campingverksamheten, särskilt behovet av investeringar. Att inte föreskriva krav på investeringar i den aktuella campingverksamhet­ en och samtidigt besluta om en kortare koncessionstid skulle motverka många viktiga syften i campingverksamheten, så som långsiktighet, kvalitet och attraktivitet, på ett sätt som i längden skulle inverka negativt på den kommunala campingnäringen. Ett femårigt avtal skulle medföra ett ko1isik­ tigt förvaltande från arrendatorns sida istället för ett långsiktigt utvecklande. Ju k01iare en camping kan nyttjas, desto mindre investeringar kommer att göras. Denna omständighet har kommunen vägt mot målet om långsiktiga behövliga och ordentliga investeringar. Löptiden för koncessionen översti­ ger inte den tid som rimligen kan förväntas gå åt för att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar för tillhandahållandet av tjänster­ na tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet, med beak­ tande av de investeringar som krävs för att uppnå de högt uppsatta målen enligt upphandlingen och avtalet. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 Skada Fritid Österlen har inte lidit skada och riskerar inte att lida skada i upphand­ lingen. Handläggningen iförvaltningsrätten Förvaltningsrätten beslutade den 3 maj 2017 att interimistiskt förordna att Simrishamns kommun inte får ingå avtal innan något annat har bestämts avseende upphandlingen Tobisviks Camping i Simrishamn- 25-årigt cam­ pingarrende. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inhämtande av förhandsavgörande Förvaltningsrätten finner inte skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Fritid Österlens yrkande om detta ska därför avslås. Kan förvaltningsrätten pröva ansökan om öve,prövning Det är ostridigt i målet att den aktuella upphandlingen utgör en upphandling av en tjänstekoncession. Den 1 januari 2017 trädde LUK i kraft. Enligt övergångsbestämmelserna till lagen gäller den inte för upphandlingar av koncessioner som har påbötjats före ikraftträdandet. Fritid Österlen anser i första hand att upphandlingen påböijades 2017 och att LUK därmed är tillämplig i målet. Simrishamns kommun anser däremot att I MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 upphandlingen ska anses ha påbö1jats under 2016 och att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa ansökan om överprövning. Högsta förvaltningsdomstolen har, mot bakgrund av EU-domstolens avgö­ randen i målen C-337/98 Kommissionen mot Frankrike samt C-26/03 Stadt Halle och RPL Lochau, uttalat att den tidpunkt då en upphandling har på­ börjats sammanfaller med när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Denna tidpunkt inträffar när det stadium passe­ rats, då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndig­ het inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses på­ börjat när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphand­ lingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myn­ digheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som be­ slutet avser. Att inleda konkreta avtalsförhandlingar med extern part får an­ ses vara en sådan utåtriktad åtgärd som innebär att upphandlingsförfarandet påböijas (se HFD 2013 ref. 31). Vid förfaranden i flera steg innebär det ovanstående att det är det inledande steget som påbö1jar upphandlingen. De slutsatser som kan dras av HFD 2013 ref. 31 och EU-domstolens praxis angå�nde när en upphandling ska anses ha påböijats ska vidare gälla även vid tillämpning av de nya reglerna om upphandling av koncessioner (se prop. 2015/16:195 s. 918 och 919). Till stöd för att upphandlingen har påbö1jats under 2016 har kommunen bl.a. anfö1i att den har fattat flera beslut som medfört att upphandlingen ska anses påböijad, t.ex. har kultur- och fritidsnämnden beslutat att föreslå kommun­ styrelsen att i sin tur besluta om långsiktigt arrende av Tobisviks camping. Förvaltningsrätten anser inte att detta beslut innefattar någon viljeyttring med rättsverkningar som innebär att upphandlingen kan ha påbörjats i upp­ handlingsrättslig mening. Sida 11 4531-17 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 I MALMÖ Avdelning 1 Kommunen har vidare åberopat att upphandlingen i vart fall har påbö1jats i och med att kommunstyrelsen fattat beslut i frågan. Kommunstyrelsens be­ slut är, såvitt nu är aktuellt, formulerat enligt följande. KOMMUNSTYRELSENS BESLUT Kultur- och fritidsnämnden ges följande uppdrag beträffande driften av fri­ tidsanläggningar: • skydd. Tobisviks camping: Långsiktigt arrende på 25 år, utan besittnings­ KOMMUNSTYRELSEN BESLUTAR DESSUTOM • vad gäller Tobisviks camping. Samhällsbyggnadsnämnden ansvarar för upprättande av arrendeavtal Av kommunstyrelsens beslut kan enligt förvaltningsrätten inte utläsas att styrelsen fattat beslut om konkurrensutsättning, val av upphandlingsförfa­ rande eller att styrelsen på annat sätt gett uttryck för att det är en tjänstekon­ cession som ska upphandlas. Beslutet kan inte anses innehålla någon vil­ jeyttring som innebär att upphandlingen påbö1jats i upphandlingsrättslig mening. Inte heller har beslutet inneburit att kommunen tagit någon extern kontakt i anskaffningssyfte. Upphandlingen har således inte genom kom­ munstyrelsens beslut passerat det förberedande stadiet. Simrishamns kommun har vidare åberopat att de genomfört rekrytering av en projektanställd, upphandling av och konsultation av konsulter, arbete med förfrågningsunderlag, allmänna marknadsundersökningar, möte med nuvarande leverantör, möte med en representant för branschföreningen, kon­ takter med andra kommuner angående upphandling av camping, möte med samhällsbyggnadsnämnden och att förfrågningsunderlaget i st01t sett färdig­ ställdes under hösten 2016. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att dessa åt­ gärder vidtagits. Förvaltningsrätten anser dock inte att någon av de åbero- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ pade omständigheterna - varken sedda för sig eller tillsammans - innebär att upphandlingen passerat det förberedande stadiet och kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det upphandlingen avser. Simrishamns kommun har vidare hänvisat till en skrivelse daterad den 15 december 2016, rubricerad "Infonnation avseende campingarrende och fritidsentreprenad, förutsättningar vid kommande upphandlingar" och anfört att upphandlingen i vmi fall genom denna skrivelse ska anses påbörjad. För­ valtningsrätten kan inledningsvis konstatera att denna skrivelse är riktad till samhällsbyggnadsnämnden. Skrivelsen innehåller bl.a. information om vilka beslut som behöver tas av nämnden. Skrivelsen är inte riktad till externa aktörer, och det har inte heller påståtts att den skulle ha sänts ut till externa aktörer och potentiella leverantörer. Enligt förvaltningsrätten kan skrivelsen inte anses medföra att upphandlingen passerat det förberedande stadiet. Ingen av de åtgärder som kommunen hänvisar till har inneburit konkreta avtalsförhandlingar med en tilltänkt leverantör eller motsvarande externa kontakter som skulle kunna utgöra den startpunkt då ett upphandlingsförfa­ rande anses påbötjat. De av kommunen åberopade åtgärderna innefattar inte heller något tydligt beslut om att ett visst upphandlingsförfarande ska till­ lämpas, eller på något annat sätt ett beslut med rättsverkningar. Det har så­ ledes inte framkommit att någon av de åtgärder som vidtagits under 2016 är av sådan beskaffenhet att en potentiell leverantör under detta stadium av upphandlingen hade kunnat ansöka om överprövning av densamma. Mot bakgrund av det ovanstående anser förvaltningsrätten att annat inte är visat än att de åtgärder som kommunen vidtagit under 2016 varit att jämställa med interna överväganden och förberedelser inom myndigheten inför upp­ handlingen. Förvaltningsrätten bedömer därför att den första konkreta exter­ na kontakten i syfte att anskaffa det som upphandlingen avser togs först när upphandlingen annonserades i januari 2017. Upphandlingen påbötjades Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ därmed i upphandlingsrättslig mening först i januari 2017, varför LUK ska tillämpas. Att det varit komplicerat för kommunen att inför upphandlingen förhålla sig till regler som inte ännu trätt i kraft och att kommunen hade för avsikt att påbö1ja upphandlingen under 2016 kan inte medföra någon annan bedömning av sakförhållandena i målet. Fritids Österlen har ansökt om överprövning av upphandlingen och anser sig ha lidit, eller ha kunnat komma att lida skada i upphandlingen. Förvaltnings­ rätten får därmed överpröva upphandlingen Gfr 16 kap. 4 § LUK). Det finns således inte skäl att avvisa Fritid Österlens ansökan om överprövning. Finns det skäl attförordna om ingripande enligt LUK Av 16 kap. 6 § LUK framgår att om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjmis. Fritid Österlen har bl.a. anfört att upphandlingen ska göras om eftersom upphandlingens löptid om 25 år är längre än vad som är tillåtet enligt LUK. Simrishamns kommun anser å sin sida att det funnits skäl att ha en så lång löptid med tanke på de investeringar som behöver göras. Av 4 kap. 10 § LUK framgår att koncessioner ska vara tidsbegränsade. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska bestämma löptiden på grund­ val av de byggentreprenader eller tjänster som efterfrågas. Vidare framgår av 4 kap. 11 § LUK att koncessioner med längre löptid än fem år inte får ha en längre maximal löptid än vad som kan förväntas rimligen gå åt för att koncessionshavaren ska kunna kompenseras för gjorda investeringar för Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna till­ sammans med en avkastning på det investerade kapitalet. Vid beräkningen ska hänsyn tas till de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt kontrakten. Både inledande investeringar och investeringar under koncessionens löptid ska beaktas vid beräkningen. Av förarbetena till LUK framgår bl.a. följande. En koncession kan alltid pågå upp till fem år. Om myndigheten eller enheten bedömer att koncess­ ionens löptid bör vara längre än fem år får den inte bestämmas till längre tid än vad som rimligen behövs för att göra det möjligt för koncessionshavaren att återfå de investeringar som planerats för att utföra koncessionen och få avkastning på det investerade kapitalet (se t.ex. EU-domstolens dom Eng­ elmann, C-64/08, EU:C:2010:506, p. 48). I sådana fall är den upphandlande myndigheten eller enheten skyldig att göra en beräkning av hur lång tid som behövs för att uppnå detta. Tiden ska då bestämmas på så sätt att koncess­ ionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet, med beaktande av de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt avtalet. De särskilda målen kan exempelvis avse avtalat pris och avtalad kvalitet. Bedömningen ska ske uti­ från normala driftsförhållanden. Syftet med begränsningarna i koncessioners löptid är att undvika att marknaden avskätmas och konkurrensen begränsas (se prop. 2015/16:195, s. 468). Frågan är då om det funnits skäl för Simrishamns kommun att besluta en löptid om 25 år för den aktuella koncessionen. Bedömningen ska utgå från om denna tid rimligen behövs för att koncessionshavaren ska kunna komp­ enseras för sina investeringar samt få en avkastning på det investerade kapi­ talet. Närmare riktlinjer för hur denna bedömning ska gå till finns inte. I förarbetena till LUK överlåts åt rättstillämpningen att bedöma hur stor av­ kastningen för en koncessionshavare får vara (prop. 2015/16:195, s. 1339). Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att det ankommer på den upphandlande myndigheten att, redan när villkoren för koncessionen utformas, beräkna vilken tid som kan förväntas rimligen gå åt för att kon­ cessionshavaren ska kompenseras för investeringar m.m., och att utifrån det bedöma vilken löptid som är lämplig för det aktuella kontraktet. Även om kommunen inte ska behöva styra anbudsgivarna på detaljnivå är det kom­ munen som har att göra sannolikt att löptiden för koncessionen inte är längre än vad som är nödvändigt. Simrishamns kommun menar att det framgår av förfrågningsunderlaget att löptiden om 25 år är nödvändig. I Administrativa föreskrifter - intresseanmälan steg 1, avsnitt 3.1, anges följande. Arrendets löptid har satts till 25 år, med planerad start 2018-01-0I. Tiden kan inte förlängas. Motivet för arrendets långa löptid är ur LOK-direktivets synpunkt att arrendatorn åläggs att i egen regi, med egna pengar, uppföra en ny servicebyggnad inom campingområdet. 25 års avskrivningstid be­ döms realistiskt för denna investering. Dessutom vill kommunen genom den långa arrendetiden ge arrendatorn möjlighet att genom andra egna investeringar och långsiktig planering av campingverksamheten göra Tobisviks camping till en positiv upplevelse för de campare som besöker campingen och indirekt ge goodwill åt Sim­ rishamns kommun. Av förfrågningsunderlaget framgår således att koncessionshavaren åläggs uppföra en servicebyggnad och att kommunen bedömer 25 års avskrivnings­ tid som rimlig för denna. Detta är dock enligt förvaltningsrätten inte per definition detsamma som att löptiden om 25 år är nödvändig för att koncess­ ionshavaren ska kompenseras för sina investeringar och få en rimlig avkast- Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 I MALMÖ ning på det investerade kapitalet. Paiierna är oense om vad uppförandet av servicebyggnaden rimligen kan komma att kosta. Kommunen har uppgett att investeringsbehovet på campingen kan uppgå till tre eller tio miljoner kr. Några beräkningar till stöd för detta har inte presenterats. Inte heller har det inkommit några beräkningar från kommunen som visar hur de förväntade intäkterna på campingen ser ut, när koncessionshavaren kan beräknas ha kompenserats för sin investering och när koncessionshavaren därtill beräk­ nas ha fått rimlig avkastning på sitt investerade kapital. Kommunen har vidare anfört att koncessionshavaren kommer att behöva investera i befintliga servicebyggnader, reception och stugor och att kon­ cessionstiden mot bakgrund av de omfattande investeringar som är nödvän­ diga behöver vara 25 år. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns några obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget som anger hur stora inve­ steringar som behöver göras på campingen, förutom kravet på uppförande av servicebyggnad. Det krav som finns i förfrågningsunderlaget är att cam­ pingen ska behålla klassificering SCR 4. Kommunen vill vidare enligt för­ frågningsunderlaget ge koncessionshavaren möjlighet till "egna investering­ ar och långsiktig planering". Enligt förvaltningsrätten torde det finnas ett samband mellan koncessionens löptid och hur mycket investeringar och underhåll som en koncessionshavare gör, och behöver göra, på campingen. En längre löptid utgör samtidigt inte per definition någon garanti för att an­ budsgivaren i högre grad eller mer långsiktigt investerar i campingen. Några beräkningar eller andra uppgifter som gör sannolikt att det löpande under­ håll som behövs på campingen för att uppnå kraven i upphandlingsdoku­ menten på klassificering SCR 4, sett för sig eller tillsammans med uppfö­ randet av servicebyggnaden, medför att koncessionstidens längd behöver uppgå till 25 år finns inte i målet. Därutöver har kommunen anfö1i en rad omständigheter till stöd för att löpti­ den är nödvändig; bl.a. att SCR:s representant uttryckt att 25 år är en rimlig Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 I MALMÖ Avdelning 1 tid, att flera andra campingar bedrivs med avtal med en löptid om 25 år, att kommunen uppskattat atTendeavgiften till ca 2 miljoner kronor per år. Ingen av dessa omständigheter visar emelle1tid att löptiden om 25 år är nödvändig utifrån koncessionsföremålet, koncessionshavarens investeringar och rimlig avkastning för koncessionshavaren. Det framgår tydligt av förarbetena att det är den upphandlande myndighet­ ens ansvar att, vid en längre koncessionstid än fem år, beräkna hur lång koncessionstiden behöver vara utifrån koncessionsföremålet, koncessions­ havarens investeringar och rimlig avkastning. Simrishamns kommun påstår sig ha gjo1t berälmingar på de nödvändiga investeringar som behövs i cam­ pingen och att det var utifrån detta som löptiden för koncessionen bestämdes till 25 år. Som redan konstaterats har några sådana beräkningar inte presen­ terats i förvaltningsrätten. Inte heller genom det som i övrigt anfö1ts anser förvaltningsrätten att kommunen gjmt sannolikt att löptiden om 25 år är rimlig eller nödvändig för den aktuella koncessionen. Ingripande enligt LUK Genom att ange en löptid om 25 år för koncessionen, utan att kunna visa att löptiden är så lång som kan förväntas rimligen gå åt för att koncessionsha­ varen ska kunna kompenseras för gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet, har Simrishamns kommun brutit mot LUK. Den långa löptiden riskerar att begränsa konkurrensen på mark­ naden och Fritid Österlen kan således komma att lida skada till följd av bris­ ten. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. I och med denna dom upphör förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 3 maj 2017 att gälla. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4531-17 Avdelning 1 �Mattias Steen Susanne Axelsson har föredragit målet. I MALMÖ Eftersom denna dom medför att upphandlingen ska göras om saknas anled­ ning att interimistiskt förordna att avtal inte får tecknas fö1Tän tio dagar för­ flutit räknat från det att rätten slutligt skiljer sig från målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1B LOU) SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till fötvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överl