Dok.Id I73465
Postad1·ess
Box 314
87127 Härnösand
Besöksadress
Backgränd 9
Telefon Telefax
0611-46 06 00 0611-51 1820 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se W.V',V. forvaltningsratteniharnosand.domstol .se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2019-08-29
Mål nr 1982-19 E
Sida 1 (9)
 SÖKANDE
Meddelad i Härnösand
Psykosocial Support Familjehemsguiden Fexler Höjer AB, 556775-9328 Box 3
619 21 Trosa
Ombud: Tord Fexler V. Boulevarden 33 291 31 Kristianstad
MOTPART
Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå
SAKEN
KONKURRENSVERKET
J,019- c)R �2'J
Avd
Dnr
KSnr
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Aktbil
   
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
BAKGRUND
Sollefteå kommun (kommunen) genomför upphandlingen Konsulentstödda familjehem, dnr UH-2019-26, av ramavtal med särskild fördelningsnyckel utan förnyad konkurrensutsättning genom förenklat förfarande. Upphand­ lande myndighet är Sollefteå kommun. Övriga deltagande parter är Kram­ fors kommun, Härnösands kommun, Timrå kommun, Sundsvalls kommun och Örnsköldsviks kommun och ramavtal tecknas separat av varje delta­ gande myndighet. I Sollefteå kommuns tilldelningsbeslut den 15 april 2019 har angetts ett antal leverantörer som antagits för delområdena A, B och C. Av tilldelningsbeslutet framgår även vilka inkomna anbud som diskvalifice­ rats och inte gått vidare till utvärdering. Bland dessa finns Psykosocial Sup­ port Familjehemsguiden Fexler Höjer AB (Familjehemsguiden), som dis­ kvalificerats med motiveringen att anbudet inte uppfyller ska-krav 1.10.
YRKANDEN M.M.
Familjehemsguiden ansöker om överprövning av Sollefteå kommuns upp­ handling och yrkar att förvaltningsrätten upphäver kommunens beslut att diskvalificera anbudet från Familjehemsguiden. Till stöd för sin talan anför Familjehemsguiden bland annat följande.
Den 15 februari 2019 fattade kommunen tilldelningsbeslut i upphandling av Konsulentstödda familjehem med dnr UH-2018-77. Bland de leverantörer som antagits fanns Familjehemsguiden på två av tre delområden. En leve­ rantör som inte kommit med i upphandlingen begärde överprövning och den 22 februari 2019 meddelade kommunen att upphandlingen avbrutits. Efter att kommunen justerat ett ska-krav utlystes en ny upphandling av Konsu­ lentstödda familjehem med i princip samma innehåll. Även denna gång läm­ nade Familjehemsguiden in anbud. I tilldelningsbeslutet den 15 april 2019 angavs att Familjehemsguidens anbud diskvalificerades på grund av att bo­ laget inte hade uppfyllt ska-kravet i 1.10. Efter att Familjehemsguiden kon­ taktat kommunens handläggare insåg bolaget att en av de referenser bolaget
I HÄRNÖSAND
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
hade angett inte hade svarat inom föreskriven tid. Kravet i 1.10 innebar att anbudsgivarnas två referenspersoner skulle avge svar till kommunen senast den 8 april 2019.
Familjehemsguiden var väl medvetet om att upphandlingen med dnr UH- 2019-26 formellt var en ny upphandling. Emellertid var kopplingarna till upphandlingen med dnr UH-2018-77 så stark att det var naturligt att upp­ fatta den senare som en repris på den första med undantag för en mindre ju­ stering som föranleddes av orsaken till att den tidigare upphandlingen av­ bröts. Familjehemsguiden angav samma personer som skulle lämna referen­ ser båda gångerna. Självklart utgick Familjehemsguiden från att de skötte sina åligganden som att till exempel besvara inkommande e-postmeddelan­
den. Insikten om att det var problem med den andra upphandlingen fick Fa­ miljehemsguiden först i och med tilldelningsbeslutet den 15 april 2019. Det är därför förståeligt att Familjehemsguiden inte reagerade tidigare.
Av utvärderingsprotokollet framgår bland annat att det för delområde A kommit in 49 anbud. Av dessa blev 15 underkända på grund av att de inte uppfyllde ska-kravet 1.10. Motsvarande siffra för den första upphandlingen var sju stycken. Den referent som inte svarade i rätt tid har som förklaring angett att hon inte insåg att det rörde sig om en helt ny upphandling då det var samma aktörer, samma upphandlingsföremål etc. Av det e-postmed­ delande som kommunen skickade till referenten framgår inte att det var en ny upphandling eller vilka konsekvenser ett uteblivet svar skulle fil. En fylli­ gare information i dessa påminnelser hade undanröjt oklarheten om att det var ett nytt anbudsförfarande. Familjehemsguidens slutsats är att referenten
hade svarat inom föreskriven tid om hon hade insett att det var en ny upp­ handling. Även den andra referenten har bekräftat att hon först trodde att det var samma sak. Det är uppenbart att anbudsförfarandet genomfördes på ett sådant sätt att många av de som för andra gången skulle lämna referenser
I HÄRNÖSAND
 
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
inte insåg att det rörde sig om en ny upphandling, och det är troligen förkla­ ringen till att så många inte uppfyllde ska-kravet 1.10 i den andra upphand­ lingen.
Familjehemsguiden befinner sig nu i en besvärlig situation då man är uteslu­ ten från marknaden i dessa kommuner under avtalstiden. Kommunens passi­ vitet då man inte reagerade på den låga svarsfrekvensen bland de som skulle komma in med referenser är anmärkningsvärd. Kommunen kunde med små medel undanröja den osäkerhet som förelåg om att det var ett helt nytt an­ bud eller inte. Detta genom att skicka en kopia till anbudsgivama med det sista påminnelsemeddelandet till de referenter som inte hört av sig. Merar­ betet för kommunen hade varit försumbart. Vid en prövning enligt proport­ ionalitetsprincipen av beslutet att underkänna Familjehemsguidens anbud ska det prövas om den skada som har åsamkats bolaget står i rimlig proport­ ion till den vinning kommunen gjorde genom att underkänna Familjehems­ guidens anbud. Med hänsyn till vad som kommit fram kring referenstag­ ningen finns det tillräckliga skäl för att bifalla Familjehemsguidens fram­ ställan.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande.
Referenstagningen är inte en repris då kommunen i upphandlingen UH- 2019-26 skärpt kraven på referenstagning. För den avbrutna upphandlingen med dnr UH-2018-77 hade kommunen inget krav att anbudsgivare skulle bi­ foga någon särskild bilaga vilket är fallet i upphandlingen med dnr UH- 2019-26. Det är ovidkommande att jämföra upphandlingarna med varandra. Kommunen har varit tydlig i ska-krav 1.10, Administrativa föreskrifter 4.1 och bilaga 7 att referenstagning skulle ske under veckorna 13 och 14 och en­ bart via e-post, samt med förutsättningarna vid eventuellt uteblivet svar från referenspersonerna. Kommunen har även besvarat en inkommen fråga i e­ avrop beträffande referenstagning, som alla anbudsgivare tagit del av.
I HÄRNÖSAND

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
Den förvirring som Familjehemsguiden beskriver när det gäller att lämna re­ ferenser för de två referenspersonerna uppfattar kommunen som att de inte blivit vidtalade. Det torde ligga på Familjehemsguidens ansvar att informera referenspersonerna om att en ny referenstagning skulle ske på grund av av­ brytande av upphandlingen med dnr UH-2018-77. Då kommunen skickade
e-post till referenspersonerna tog kommunen för givet att detta var uppfyllt och att referenspersonerna var väl medvetna om att det handlade om en ny referenstagning för den aktuella upphandlingen. Familjehemsguiden har också intygat i bilaga 7 att de var vidtalade.
Kommunen har tydligt angett hur kommunen kommer att förhålla sig till eventuella uteblivna svar. Eftersom kommunen har gjort eftersök av svaren tre gånger anser kommunen inte att det föreligger passivitet. Detta har också tydligt angetts i de allmänna föreskrifterna. För att inte bryta mot likabe­ handlingsprincipen kan kommunen inte utöver detta göra ytterligare efter­ frågningar.
För ett ingripande av förvaltningsrätten krävs att kommunen har brutit mot LOU i något avseende samtidigt som den sökande riskerar att lida skada. Ef­ tersom Familjehemsguiden inte uppfyllt ska-krav 1.10 för att kvalificera sig för utvärdering saknas grund för ingripande i form av rättelse. Kommunen anser också att förfrågningsunderlaget och tillhörande bilagor är tillräckligt tydligt och klart för anbudsgivarna så att de vet vad som efterfrågas. Där­ med saknas också grund för ingripande även i det hänseendet.
Familjehemsguiden har härefter i huvudsak vidhållit sin talan.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
I HÄRNÖSAND

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
I HÄRNÖSAND
Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­
sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far av­ slutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 4 och 6 §§ LOU).
Utredningen i målet
Det obligatoriska kravet 1.10 Krav på bilaga lyder som följer:
"Referenser över minst två likvärdiga uppdrag enligt ställda krav, inom offentlig sektor ska lämnas enligt bilaga 7 och bifogas anbudet.
Referenserna får inte ha avslutats tidigare än två (2) år före sista anbudsdag. Referenstag­ ning sker via mejl under veckorna 13 och 14. Se Administrativa föreskrifter punkt 4.1 Övriga villkor för referenstagning."
I Administrativa föreskrifter 4.1 Referenser anges bland annat följande:
"Anbudsgivaren ska ange två referenser från de senaste två åren som motsvarar detta upp­ drag.
Ange myndighet, kontaktperson, e-postadress, i bilaga 7 som ska bifogas anbudet. Referenspersonerna ska finnas tillgängliga via mejl under veckorna 13 och 14 och avge svar via mejl senast 190408.
Viktigt att anbudsgivaren i förväg säkerställer att kontaktuppgifter till referenser är riktiga och att referenterna accepterar att svara på frågor om anbudsgivaren. Referensperson/referent får inte förekomma i mer än ett referensuppdrag. Om eftersök av referent med slutligt krav på återkoppling skett 3 gånger utan att kontakt etablerats kom­ mer anbudsgivaren att diskvalificeras. Om referenten ej vill svara, diskvalificeras anbuds­ givaren."
I dokument "Referenstagning av leverantör" anges de frågor referenten ska besvara om anbudsgivaren. Vidare anges:

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
I HÄRNÖSAND
"Svar ska vara oss tillhanda via mejl senast 190408.
Referenspersonerna skafinnas tillgängliga via mejl under veckorna 13 och 14 för refe­ renstagning.
Om eftersök av referent med slutligt krav på återkoppling skett 3 gånger utan att kontakt etablerats kommer anbudsgivaren att diskvalificeras. Om referenten ej vill svara, diskva­ lificeras anbudsgivaren."
Under anbudstiden har följande fråga (ID: 162135) ställts:
"Om ni pratat med referenterna i det tidigare anbudet och de är desamma, kommer ni att kontakta dem igen?"
På denna fråga har kommunen har den 20 mars 2019 svarat "Ja."
Förvaltningsrättens bedömning
En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmel­ serna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär omprövning li­ dit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan (jfr RÅ 2009 ref 69).
Familjehemsguiden har anfört att kommunens inhämtning av referenser bru­ tit mot LOU då referenspersonerna inte uppfattat att det var fråga om en ny referensupptagning eftersom referenser lämnats i en tidigare avbruten upp­ handling gällande samma upphandlingsföremål. Familjehemsguiden har därvid anfört att kommunen borde ha underrättat anbudsgivarna när refe­ renspersonerna inte inkom med referenser och att den skada familjehems­
guiden lider av att ha diskvalificerats i upphandlingen varit oproportionerlig i förhållanden till den vinning kommunen gjorde genom att underkänna an­ budet.

Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
Av principen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möj­ lighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prö­ vas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara ut­ format så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med ut­ gångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möj­ ligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen med dnr UH-2018-77 har avbrutits och att den upphandling som överprövas i detta mål är en ny upp­ handling med dnr UH-2019-26.
Förvaltningsrätten anser att det ifrågavarande obligatoriska kravet avseende referenser och hur dessa skulle inhämtas är utformat på ett sådant sätt att det måste ha varit tydligt för leverantörerna vad som efterfrågades i detta avse­ ende. Att en person som en anbudsgivare angett som referent trots flera på­ minnelser från kommunen inte uppfattade att ett nytt svar krävdes, medför inte annan bedömning. Vad Familjehemsguiden anfört medför inte att det kommit fram att kommunen brutit mot principen om likabehandling då refe­ renstagningen genomfördes.
Vad gäller proportionalitetsprincipen så tar den sikte på att obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten valt att ställa på leverantörerna ska vara proportionerliga i förhållande till de eftersträvade syftena med kra­ ven. Prövningen av om ett obligatoriskt krav är proportionerligt tar således inte, så som sökanden anför, sikte på eventuell skada som en diskvalificerad leverantör lider i förhållande till en eventuell vinning som uppstår för en upphandlande myndighet som diskvalificerar ett anbud. Sammantaget anser förvaltningsrätten att ett obligatoriskt krav att anbudsgivare ska lämna refe­ renser på sätt som anges i förevarande förfrågningsunderlag inte kan anses
I HÄRNÖSAND

Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1982-19 E
I HÄRNÖSAND
vara oproportionerligt. Vad sökanden anfört visar således inte att kommu­ nen vid genomförandet av upphandlingen brutit mot proportionalitetsprinci­ pen.
Familjehemsguiden har yrkat att förvaltningsrätten ska upphäva beslutet att diskvalificera Familjehemsguidens anbud i upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten kan endast förordna att en upphandling ska rättas på visst sätt eller att den ska göras om. Då det emellertid inte utifrån vad Familjehemsguiden an­ fört kommit fram att kommunen under upphandlingsförfarandet har brutit mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller i övrigt mot LOU, föreligger inte grund för förvaltningsrätten att förordna om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Kerstin Widmark
rådman
Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås.
 
 �I!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
       Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på www.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
    Sida 2 av 2
 www .domstol.se