KAMMARRÄTTEN DOM 2015-09-07 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) Mål nr 1141-15 I STOCKHOLM � Avdelning 02 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 0 9 -. Dnr KSnr Aktbil KLAGANDE Avd Allt i Transport & Spedition 018 AB, 556639-6049 Ombud: Advokaten Hugo Norlen och biträdande juristen Erik Nilsson Box 1203 751 42 Uppsala MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 januari 2015 i mål nr 29107-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. r 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 9 februari 2015 upphör därmed att gälla. Dok.Id 345625 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål m 1141-15 YRKANDEN M.M. Allt i Transport & Spedition 018 AB (ATS) yrkar i första hand att rättelse ska ske i form av en ny utvärdering där ATS anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen görs om. ATS för i huvudsak fram följande. Det gick inte, för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, att tolka förfrågningsunderlaget som att negativa "tillägg" var förbjudna. Varken villkorets lydelse eller begreppet "tillägg" i sitt sammanhang talade för att SKL Kommentus Inköpscentral AB (SK.I) haft för avsikt att ge begreppet en snävare innebörd än normalt. Kravet på att tillägg bara fick vara positiva var otydligt utformat. Kravet begränsade vidare anbudsgivamas möjligheter att fritt prissätta sina anbud. Bristerna i detta avseende medför att en så ingripande påföljd som uteslutning inte står i proportion till ATS:s bagatellartade icke-uppfyllelse av det otydliga kravet. Domstolar har tidigare prövat rabatter i form av negativa påslag. "Tillägg" och "påslag" är synonymer, och i avsaknad av vägledning för hur begreppet "tillägg" ska förstås är det fullt naturligt att söka vägledning i den praxis som bildats kring tolkning av begreppet "påslag". Enligt Kammarrätten i Stockholms dom i mål m 6794-14 är negativa påslag eller tillägg tillåtna så länge förfrågningsunderlaget inte begränsar antingen nivån på tilläggen/påslagen eller anbudsgivamas möjligheter att ge rabatter. Förfrågningsunderlaget i upphandlingen saknar begräsningar för nivån på tillägg för kartonger som inte återlämnas inom 90 dagar. Det innehåller inte heller några inskränkningar i möjligheten att lämna rabatter. Det stod alltså alla anbudsgivare fritt att t.ex. pressa priset på kartonger för att på ett affärsmässigt sätt skapa ett så attraktivt anbud som möjligt. Vad SK.I anfört om ATS:s försök till att manipulera prismodellen saknar under alla omständigheter betydelse. Den avgöraden frågan är i stället om ATS lämnat KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 1141-15 pris i enlighet med förfrågningsunderlaget. SK.I har först i kammarrätten gjort gällande att det i alla fall var riktigt att utesluta ATS pga. bristande uppfyllelse av kravet på att kartongerna skulle ingå som "lån". Det rör sig alltså om en ny grund för uteslutning varför den ska bortses från. SKI anser att överklagandet ska avslås och framför i huvudsak följande. Fråga är om ordet "tillägg" i sin normala språkliga innebörd inte bara inbegriper positiva utan även negativa belopp. Enligt SK.I:s uppfattning är så inte fallet. Denna tolkning, som även var förvaltningsrättens tolkning, får stöd av vad som framgår av ordböcker. Det finns även anledning att ifrågasätta om "tillägg" och "påslag" verkligen är fullt ut synonyma begrepp i ekonomiska sammanhang. För det fall kammarrätten anser att ordet "tillägg" kan inbegripa även negativa belopp måste det emellertid även prövas om denna tolkning är rimlig för upphandlingen. Därvid borde rätten bedöma om en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör i denna upphandling kunnat utgå ifrån att även negativa tillägg efterfrågades. Gällande förfrågningsunderlaget vill SK.I påpeka att genom angivandet av "negativa tillägg" för kartonger som inte lämnas tillbaka senast 90 dagar efter utfört flyttuppdrag, ingår kartongerna inte längre som lån. Detta eftersom kartongerna är relativt sett dyrare under perioden som enligt förfrågningsunderlaget ska ingå som lån än de är därefter. Det är alltså fråga om "hyra" under 90 dagar. Dessutom en mycket dyr sådan. Flyttkartongerna skulle utgöra en stor kostnad för den upphandlande myndigheten om de inte kvarhålls 90 dagar efter utfört arbete. I vissa fall kan upphandlande myndigheter behöva behålla kartonger för förvaring efter avslutad flytt. Detta har anbudsgivarna getts möjlighet att kompensera sig för genom ett tillägg. En anbudsgivare som anger ett högt negativt tillägg för kvarhållna kartonger kompenserar givetvis för detta, som ATS gjort, genom höga priser på övriga poster. Om "negativa tillägg" för kartonger skulle accepteras måste upphandlande myndigheter behålla alla kartonger för att få KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 1141-15 bästa möjliga pris för sina flyttuppdrag. En sådan ordning förfelar syftet med upphandlingen och skulle innebära att avtalet i princip blir oanvändbart. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE ATS har anfört att SKI i strid med bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, har uteslutit bolaget efter att det lämnat ett negativt tillägg för oreturnerade kartonger i stället för ett positivt tillägg. Frågan i målet är alltså om SKI har haft grund för att utesluta ATS från upphandlingen och om ATS i så fall har lidit skada eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 §LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den svenska lagstiftningen, som bygger på gemenskapsrättliga bestämmelser, ger inte närmare besked om hur t.ex. ett förfrågningsunderlag ska vara utformat (se RÅ 2002 ref. 50). I den tidigare lagstiftningen (1 kap. 4 §i 1992 års LOU) fanns principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande inte uttryckligen i lagtexten utan ansågs följa av gemenskapsrätten. Däremot uppställdes ett krav på att upphandlingen skulle genomföras affärsmässigt. I kravet på affärsmässighet ansågs ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Av förarbetena till den nuvarande lagstiftningen framgår att avsikten är att 1 kap. 9 §i den nu aktuella lydelsen inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 5 Mål m 1141-15 trots att begreppet affärsmässighet är borttaget (prop. 2006/07:128 s. 155-157). I förfrågningsunderlaget punkten 3 .5.2 med rubriken "Packmaterial" anges bl.a. följande. Pack.material ska tillhandahållas av Anbudsgivaren. Kartonger ska ingå som lån under förutsättning att dessa lämnas tillbaka senast 90 dagar efter utfört flyttuppdrag. I flyttuppdraget ska det ingå utkörning respektive avhämtning av kartonger. I förfrågningsunderlagets Bilaga 5 anges bl.a. följande. Anbudsgivarna ska ange ett tillägg bl.a. för flyttkartonger som inte återlämnas efter 90 dagar efter flyttuppdraget. Det är i denna kolumn som ATS har angett ett negativt belopp. Kammarrätten gör följande bedömning. Enligt kammarrätten är förfrågningsunderlagets anvisningar klara och tydliga. Det har genomgående framhållits att kartonger ska ingå som lån och för det fall kartongerna inte lämnas tillbaka inom 90 dagar ska de upphandlade myndigheterna betala ett tillägg. I likhet med förvaltningsrätten konstaterar kammarrätten att begreppet "tillägg" i vissa sammanhang inte kan sägas utesluta att även ett negativt tillägg kan göras. Sett i sitt sammanhang kan ordet "tillägg" i förevarande fall dock svårligen tolkas på annat sätt än att prisangivelsen inte kan avse en minuspost. Ett annat synsätt skulle innebära att uppdragsgivarna är tvungna att behålla de lånade kartongerna eftersom kostnaderna skulle bli betydligt högre om de lämnar tillbaka dem i enlighet med det aktuella avtalet. Enligt kammarrätten är det klart att så inte har varit syftet med den aktuella upphandlingen. Vad ATS framfört föranleder ingen annan bedömning. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål m 1141-15 Kammarrätten finner sammantaget att SKI inte har brutit mot någon bestämmelse i LOU. ATS har således inte visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger därför inte stöd för ingripande med stöd av LOU. Överklagandet ska därför avslås. c53�VERKL m�ormlliITT �� Cecilia Silfver�'-, kammarrättsråd ordförande ecilia Landelius e Kämell kammarrättsråd kammarrättsrå referent ] föredragande i Allmänna avdelningen Enhet 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2015-01-29 29107-14 Meddelad i Stockholm Allt i transport och spedition 018 AB, 556639-6049 Ombud: Advokaten Hugo Norlen och biträdande juristen Erik Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box1203 751 42 Uppsala MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm Sida 1 (12) I STOCKHOLM SÖKANDE SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 555537 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-561 680 01 Telefax Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107-14 Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inköpscent:ral AB (SKI) genomför en samordnad upp­ handling av flytt- och transporttjänster på uppdrag av Nacka kommun, Täby kommun, Vaxholms stad, Lidingö stad, Värm.dö kommun och Dan­ deryds kommun, dnr STIC 2014. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 19 november 2014 :framgår att an­ nan anbudsgivare än Allt i transport och spedition 018 AB (ATS) anta­ gits. ATS yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras i vilken ATS anbud ska beaktas. ATS yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Utvärderingspriset i upphandlingen baserar sig på fyra olika scenarion för vilka anbudsgivarna har angett sina enhetspriser (avtalspriser), nämligen: Verksamhet, Möbler, Utställning och Skolflytt. I för:frågningsunderlaget anges att SK.I kommer att summera ett totalt utvärderingspris under fliken Totalpris i anbudsformuläret för respektive kommun (bilaga 5 i för:fråg­ ningsunderlaget). Anbudsgivarna skulle i bilaga 5, som är ett Excelark, i raderna 28 och 29, cell C, ange uppgift om "Tillägg (kr/st.)" för flytt- och garderobskartonger som JNTE återlämnas 90 dagar efter flyttuppdraget. ATS har för varje avropsberättigad kommun fyllt i bilagan med sina en­ hetspriser för respektive flyttscenario. ATS valde att ange ett negativt till­ lägg, dvs. i praktiken ett avdrag på priset för kartonger som inte lämnats tillbaka inom 90-dagars:fristen. Av utvärderingsprotokollet framgår att SK.I har ansett att ATS inte lämnat priser utifrån ställda villkor, eftersom ATS i stället för ett tillägg har angett I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 291 07-14 Allmänna avdelningen ett avdrag för ej återlämnade kartonger. Enligt ATS står SKI:s beslut om uteslutning i strid med 1 kap. 9 §LOU (likabehandlings- och proportional­ itetsprincipen samt principen om transparens) och 12 kap. LOU. Ett negativtpris är ett tillägg SKI har efterfrågat pris på oretumerade kartonger och uttryckt sig.,!lom att man efterfrågat ett tillägg i den delen. SKI har utgått från att anbudsgivare bara var villiga att ta betalt för oreturnerade kartonger. Detta ska dock inte tolkas som att det finns ett förbud mot att anbudsgivarna i stället betalar de avropande kommunerna för kartonger som inte lämnas tillbaka inom 90 dagar. Rent språkligt är ett "tillägg" något extra, ett pålägg, ett tillskott eller liknande. SKI synes mena att ett prisavdrag är motsatsen till ett pris­ tillägg, och att ATS därför inte uppfyller kravet. ATS bestrider detta. Ett tillägg kan, ur matematisk synvinkel, utgöras av ett negativt tal. Som bekant kan ett negativt tal adderas till ett annat tal. Det finns domstolsav­ göranden som avser frågan om tolkning av "påslag" som stöder ATS upp­ fattning (förvaltningsrätten i Umeås dom dem 23 december 2013 i mål nr 14 52- 13 och förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 30 september 20 14 i mål m 2782-14 ). I bägge målen har "påslag" tolkats så att även negativa tal omfattas av begreppet. Slutsatsen som kan dras från dessa avgöranden är att ord som "påslag", "tillägg", eller liknande även omfattar negativa till­ lägg och påslag, dvs. minuspriser. Detta är i linje med hur man i praxis tolkat begreppet "anbudspris" så att även nollanbud och minuspriser om­ fattas (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 15 december 2009 i mål m 2767--2768-09 och Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 juli 2014 i mål m29514-13). Det finns ingen anledning att göra skillnad på ska-krav att ange timpris och ska-krav att ange tillägg för oreturnerade kar­ tonger; i båda fallen ska ett negativt pris anses utgöra ett pris i LOU:s me­ mng. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM · 29107-14' Allmänna avdelningen Det relevanta kravet ska således endast tolkas som att SKI har begärt pris­ uppgift för kartonger som inte återlämnas. ATS har lämnat prisuppgift i de relevanta delarna i prisbilagan, och uppfyller därmed kravet om angivande av pris. ATS har följaktligen lämnat sina enhetspriser i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Uteslutningen strider mot denfria prissättningen i offentlig upyhandling samt 12 kap. LOU Vid offentlig upphandling råder fri prissättning. Det finns inget förbud i LOU mot att anbudsgivare avger nollanbud eller negativa anbudspriser så länge det inte rör sig om onormalt låga anbudspriser. Det finns inga hinder enligt LOU mot att anbudsgivarna pressar enskilda prisposter i syfte att skapa ett så attraktivt anbud som möjligt. Anledningen till att ATS läm­ nade ett negativt tillägg var att ATS, efter att ha gjort en kalkyl över kost­ naderna för återlämnande av utlånade katronger, bedömde att det var mer lönsamt att uppmuntra kommunerna att behålla kartongerna genom ett prisavdragsincitament än att försöka få dem att återlämna kartonger genom att debitera oretumerade kartonger. På så sätt undviker ATS bl.a. administ­ rativa kostnader. SKI har inte gjort gällande att ATS anbudspriser skulle vara onormalt låga. Genom att ändå utesluta anbudet på grund av bolagets negativt angivna anbudspris, kringgår SKI i praktiken de strikta reglerna i 12 kap. LOU om uteslutning av anbudsgivare på grund av onormalt låga anbudspriser. Uteslutningen strider motproportionalitetsprincipen LOU innehåller inte någon uttrycklig reglering av nivån på de krav som får ställas i en upphandling. Vilken kravnivå som är tillåten i en enskild upp­ handling får i stället avgöras med tillämpning av de unionsrättsliga princi­ perna, främst proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantö- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ren än som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig pro­ portion till det som upphandlas. Kraven som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det finns inte något syfte med att förbjuda negativa tillägg för kartonger. Ett förbud mot att lämna negativatillägg är varken en lämplig eller nöd­ vändig åtgärd för att upprätthålla en sund konkurrens mellan anbudsgivar­ na. Härtill kommer att LOU redan innehåller en reglering avseende ute­ slutning av onormalt låga anbud. I den del ett sådant negativt till­ lägg/prisavdrag skulle utgöra ett onormalt lågt pris finns det inget skäl att hindra en anbudsgivare från att lämna det pris som man anser vara lämp­ ligt. I och med att de avropande kommunerna inte skulle drabbas negativt av ATS sätt att avge sina anbudspriser, ska ATS påstådda överträdelse av kraven i upphandlingen under alla omständigheter betraktas som bagatell­ artad. En uteslutning av ATS under dessa omständigheter skulle vara orim­ lig och strida mot proportionalitetsprincipen. Förfrågningsunderlaget brister ifråga om transparens Det var möjligt att lämna negativa tal i Excelarken i bilaga 5, och ATS har, mot bakgrund av principen om fri prissättning, tolkat det som att det inte fanns några hinder mot att göra negativa tillägg i upphandlingen. Som SKI har utformat sin utvärderingsmodell var det omöjligt för ATS att förutse att det inte skulle vara möjligt att lämna ett negativt anbudspris. Om kravet på angivande av tillägg skulle tolkas på så sätt att anbudsgivama bara fick ange priser som utgjorde en kostnad för de avropande kommunerna borde SKI ha angett det uttryckligen i förfrågningsunderlaget. Den omständig­ heten att SKI inte förväntade sig att anbudsgivare skulle lämna ett negativt pris för oretumerade kartonger påverkar inte denna bedömning. Eventuella oklarheter om vad som har gällt i fråga om negativa tillägg ska inte drabba Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107-14 ATS. Under alla omständigheter ska upphandlingen göras om på grund av de oklarheter som rått i denna del. SKI bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Förkastandet av ATS anbud var både tillåtet och nödvändigt enligt gäl­ lande rätt. Förfrågningsuriderlaget har inte brustit i transparens eller pro­ portionalitet. SKI har inte heller på något annat sätt i upphandlingen brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §LOU eller mot någon annan bestämmelse i den lagen. Frågan om ATS anbud uppfyller kravetpå angivande avpris Enligt punkt 1.2.11 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren lämna pri­ ser utifrån de villkor som ställs i förfrågningsunderlaget. Priserna ska läm­ nas på angivet ställe i förfrågningsunderlaget och anbudsformulär för re­ spektive kommun. Enligt punkt3.5.2 i förfrågningsunderlaget ska pack­ material tillhandahållas av leverantören. Angående flyttkartonger framgår dessutom följande. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - Kartonger ska ingå som lån under förutsättningen att dessa lämnas tillbaka senast 90 dagar efter utfört flyttuppdrag. - I flyttuppdraget ska det ingå utkörning respektive avhämtning av kartonger. I bilaga 5 (för varje avropsberättigad kommun) skulle priser anges för ett antal olika kostnadsposter. Utifrån dessa räknades priser fram för fyra olika scenarion. Priserna för de olika scenariona lades samman till ett utvärde­ ringspris per avropsberättigad kommun. Två av kostnadspostema i bilaga 5 var benämnda "Tillägg flyttkartonger som INTE återlämnas inom 90 dagar efter flyttuppdraget" respektive "Tillägg garderobskartonger som INTE återlämnas inom 90 dagar efter flyttuppdraget". För dessa var ett bestämt antal kartonger per scenario angivna. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107-14 ATS anbud var väsentligt högre än alla andra anbud i upphandlingen för de andra posterna. Genom stora negativa tillägg för de nämnda tilläggsposter­ na fick dock anbudet lägst utvärderingspris för samtliga avropsberättigade kommuner. SKI bedömde att de negativa beloppen inte utgjorde "tillägg" och att anbudet därför inte hade lämnats i enlighet med villkoren i förfråg­ ningsunderlaget. Det är SKI:s uppfattning att ordet "tillägg" utesluter att negativa priser anges. Detta har förvaltningsrätten tydligt påtalat for SKI i ett tidigare mål om överprövning (Förvaltningsrätten i Stockholms avgö­ rande den 9 september2011 i mål nr 14115-11). I denna upphandling hade SK.I efterfrågat "påslag" respektive "rabatt" och en anbudsgivare hade lämnat negativa tal som påslag och positiva tal som rabatter. Förvaltnings­ rätten fann att SKI i detta fall brutit mot likabehancllingsprincipen genom att inte förkasta anbudet. Tillägg och påslag måste i detta sammanhang betraktas som synonyma begrepp. Om inte ordet "tillägg" är tillräckligt för att förstå att det inte är ett negativt tal som efterfrågas kan detta utläsas än tydligare i kontexten av upphand­ lingen. I prisbilagan skulle priser anges för ett antal olika scenarion, genom angivande av bl.a. timpriser för personalrelaterade kostnader. För att komma ifrån sådan strategisk anbudsgivning som präglat tidigare upphand­ lingar på området ställde SK.I som krav att alla personalrelaterade kostna­ der skulle vara minst250 kr. Anbudets pris räknades fram med hjälp av antalet timmar SK.I hade angett för respektive kostnadspost och uppdrag. I upphandlingen ställdes som krav att kartonger skulle ingå som lån förut­ satt att de lämnades åter senast 90 dagar efter utfört uppdrag. Det ställdes även som krav att leverantören skulle ombesörja utkörning och avhämtning av kartonger. För att möjliggöra för upphandlande myndigheter att vid för­ varingsbehov behålla ett antal kartonger efter flytten, för viss eller obe­ stämd tid, gavs möjlighet för leverantörerna att ange ett tillägg för den si­ tuationen så att de inte tvingas skänka bort kartonger. Detta möjliggjordes I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107-14 genom att ett "tillägg" efterfrågades för kvarhållna kartonger. För de olika exempelscenarierna var olika antal kartonger angivna. Det måste i denna kontext vara uppenbart att ett tillägg inte avser ett avdrag. Frågan om enprincip omfriprissättning och 12 kap. LOU SKI vänder sig mot ATS beskrivning av en princip -om fri prissättning en­ ligt LOU. Upphandlande myndigheter har, inom ramen för de grundläg­ gande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU, frihet att ange hur prissättning ska ske. Att ställa upp och tillämpa sådana villkor innebär inte att reglerna om onormalt låga anbud kringgås. Frågan om uteslutning strider motproportionalitetsprincipen ATS tycks mena att det var oproportionerligt dels att endast efterfråga till­ lägg för kartonger som inte lämnas tillbaka, dels att förkasta ATS anbud på grund av att anbudet inte uppfyllde kravet på hur pris skulle lämnas. SKI anser inte att ett krav om hur pris ska lämnas i en upphandling kan vara oproportionerligt, då det inte utgör ett krav på leverantören eller upphand­ lingsföremålet. För det fall en proportionalitetsbedömning ska göras av villkor för prissättningen i en upphandling ska den göras i enlighet med RÅ 20 10 ref78, dvs. genom en kontroll av om prisvillkoret har en objektiv utformning, är icke diskriminerande samt inte framstår som godtyckligt eller osakligt. Bakgrunden till upphandlingens prismodell är att uppnå en sund och effek­ tiv konkurrens med seriösa anbud inom en bransch där strategisk anbuds­ givning enligt SKI:s erfarenhet är vanligt förekommande. Golvpriser har därför satts för alla personalrelaterade kostnader och det har inte funnits möjligheter att ge rabatter. Syftet med upphandlingen är att köpa flyttjäns­ ter till förmånliga priser och en lämplig affärsmodell. Som framgått ska leverantören tillhandahålla flyttkartonger, vilka ingår som lån. I undantags- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107-14 fall kan upphandlande myndighet behöva behålla kartonger för förvaring efter avslutad flytt. Detta har anbudsgivarna getts möjlighet att kompensera för genom tillägg. En anbudsgivare som anger ett negativt tillägg för att behålla kartonger kompenserar givetvis för detta, som ATS gjort, genom höga priser på övriga poster. Om "negativa tillägg" för kartonger skulle accepteras måste upphandlande myndigheter behålla alla kartonger för att få marknadsmässiga priser för sina flyttuppdrag. Syftet med upphandlingen har inte varit att köpa kartonger. Hade detta varit syftet hade kravet att kar­ tonger skulle ingå som lån givetvis inte ställts upp, utan pris för kartonger hade efterfrågats. SKI anser att förbudet mot att ange "negativa tillägg" för behållna flyttkar­ tonger varit nödvändigt för att uppfylla syftet med upphandlingen. ATS affårsmodell med negativa tillägg förfelar hela syftet med såväl upphand­ lingen som prismodellen. Förbudet att ange "negativa tillägg" är proport­ ionerligt. Villkor om hur priser f'ar sättas i en upphandling är i högsta grad väsentliga. Att tillåta avvikelser gentemot sådana villkor för en viss an­ budsgivare torde vara bland de tydligaste övertramp av likabehandlings­ principen en upphandlande myndighet kan göra. Andra leverantörer drab­ bas direkt. Det fanns ingen möjlighet att låta ATS inkomma med nya pri­ ser. Förkastandet var således proportionerligt. Frågan om transparens Av EU-domstolens dom C-19/00 SIAC Construction framgår att transpa­ rensprincipen .innebär att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå vad som efterfrågas. Att ett tillägg efterfrå­ gades innebär att varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare förstod att ett negativt tal inte kunde anges. Detta gäller vid en isolerad tolkning av rekvisitet "tillägg" samt särskilt vid en tolkning av rekvisitet i kontexten av den aktuella upphandlingen. Att en teknisk spärr mot angivande av negativa belopp saknades innebär rimligtvis inte att en I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107- 14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare förutsätter att det är tillåtet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Allmänt om kravuppfyllelse m.m. Av 1 kap'. 9 §LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, och att principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet ska iakttas. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav strider mot likabehandlingsprincipen, jfr EU-domstolens dom i mål C-243 /89, Stora Bält. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget (punkt 1.2 . 1 1 ) framgår att anbudsgivaren ska lämna priser utifrån de villkor som ställs i förfrågningsunderlaget. I prisbi­ lagan till förfrågningsunderlaget har anbudsgivare getts möjlighet att ange ett pristillägg för flytt- respektive garderobskartonger som inte återlämnas inom 90 dagar efter flyttuppdraget. Förvaltningsrätten har i målet att pröva om SK.I har agerat felaktigt som uteslutit ATS anbud på grund av att bolaget i sitt anbud angett negativa priser för oreturnerade kartonger. Förvaltningsrätten har härvid att ta ställ­ ning till vad som avsetts med begreppet "tillägg" i prisbilagan och om ett negativt pris kan anses utgöra ett tillägg i upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten har för det fall rätten skulle anse att ett negativt pris inte utgör ett till­ lägg även att pröva om den aktuella anvisningen avseende tillägg utformats tillräckligt tydligt samt om SK.I har agerat i strid med proportionalitets- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29107- 14 Allmänna avdelningen eller likabehandlingsprincipen som uteslutit anbudet från ATS på grund av att bolaget angett negativa priser för oretumerade kartonger. Kan ett negativtpris utgöra ett tillägg? Förvaltningsrätten uppfattar den i prisbilagan gjorda anvisningen om angi­ vande av tillägg för oreturnerade kartonger som att det inte funnits en skyl­ dighet för en anbudsgivare att ange ett belopp för denna post. För det fall en anbudsgivare väljer att ange ett belopp i denna del anser förvaltningsrät­ ten dock att beloppet måste överstiga eller sammanfalla med noll kr. Även om begreppet "tillägg" i vissa sammanhang kan användas för att beteckna ett negativt tal anser förvaltningsrätten att begreppet om det används i pris­ sammanhang vanligtvis betecknar ett positivt tal. Med hänsyn härtill och då det inte fr amkommit att SK.I i upphandlingen avsett att begreppet "till­ lägg" ska ges en vidare innebörd än vad som far anses vara begreppets normala, gör förvaltningsrätten bedömningen att det inte har varit tillåtet att ange negativa priser för de aktuella posterna. Anbudet från ATS har därför, enligt förvaltningsrättens mening, inte utformats utifrån de villkor s?m uppställts i förfrågningsunderlaget, varför SK.I haft fog för att utesluta anbudet. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför med anledning av vad ATS har anfört i denna del. St r i d e r u t e s l u t a n d e t m o t t r a n sp a r e n s - , p r op o r t i o n a l i t e t - e l l e r l i ka b e h a n d- lingsprincipen? Enligt förvaltnmgsrättens mening har anvisningen om angivande av tillägg för oretumerade kartonger formulerats på ett sådant sätt att det med till­ räcklig tydlighet framgår att endast positiva priser f'ar anges i denna del. Förvaltningsrätten finner därför att upphandlingen inte brister i transparens i detta avseende. Det förhållandet att det saknats en teknisk spärr för angi­ vande av negativa tal i prisbilagan förändrar inte denna bedömning. Var­ ken anvisningen i sig eller uteslutandet till följd av att ATS inte följt den I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 29 107- 14 gjorda anvisningen strider, enligt förvaltningsrättens mening, mot proport­ ionalitetsprincipen. Det har heller inte :framkommit att SK.I genom att för­ kasta ATS anbud har agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Det sak­ nas därför grund för ingripande med anledning av vad ATS anfört även i denna del. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att upphandlingen genomförts i strid med LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR :Bli» Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 310 9 / 1 A LOU) . Robert Johansson Rådman Carina Westin har varit föredragande. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet :far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig informationfinnsi 16kapitletideovanangivnalagarna. Bi laga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet. 3 . de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att få prövningstillstånd. 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se