·· --· - Ombud: Advokaterna UlfDjurberg, Lynda Ondrasek Olofsson och Fredrik Olsson samt jur.kand. Malin Albert . Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om. offentlig upphandling, FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2013-01-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 24797-12 Enhet 16 --- ---- ·-=-::::::-----= "----· Sida 1 (11) SÖKANDE Förenade Care AB, 556535-5400 Höjdrodergatan 19 212 39 Malmö Ombud: Advokat Tomas Eliasson Advokatfirman Delphi i Malmö AB · Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Stockholms läns landsting · .SLL Upphandling ·Box 22550 104 22 Stockholm . ·---=·-=- ----=--=-=- -- . J\-:d Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 300299 Postadress Besöksadress. 115 76 Stockholm Telefax . 08-56168001 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen1 Telefon Expeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 08-56168000 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 24797-12 Stockholms läns landsting (SLL) genomför genom förenklat förfarande en upphandling av geriatrisk vård (SLLl128). Upphandlingen är uppdelad i . fyra objekt "!IPPdelade mellan olika kommuner/stadsdelar. Förenade Care AB (bolaget) är en av flera leverantörer som har lämnat anbud och gått vidare till utvärdering· avseende objekt 1 - 3. I anbudsinbjudan anges att SLL kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med avseende på utvärderingskriteriet kvalitet. i anbudsinbjudan punkt 21.2.1. anges att underkriterierna för kvalitet är tre stycken (Patient- . säkerhet, Tillgänglighet och Samverkan). Vidare anges i punkten 21.2.2. att varje underkriterium har samma värde vid utvärderingen samt att det vid poängsättning av underkriterier för kvalitet finns fyra poängnivåer (4:Utmärkt, 3:Mycket bra, 2:Bra, l:Godtagbart och 0:Inget utöver ställda --- -----�.,ka-laa:v}.-- - - Enligt tilldelningsbeslut i protokollsutdrag med anslagsdatum 15 november 2012 avser SLL att anta annan leverantör än bolaget avseende basgeriatrisk vård för befolkningen i kommunerna/stadsdelarna Sigtuna, Sollentuna, Upplands-Väsby (Objekt 1); Bromma, Ekerö, Hässelby-Vällingby, Rinkeby-Kista, Spånga-Tensta (Objekt 2); Nacka, Värmdö (Objekt 3). Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för yrkandet har angetts följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte ens lågt ställda krav på transparens och förutsebarhet. Den utvärderingsmodell som beskrivs i för:frågnings­ underlaget, och som tillämpats, ger SLL fullständig frihet att godtyckligt tilldela anbudsgivare kvalitetspoäng i respektive underkriterium'. Av transparens- och likabehandlirigsprincipen följer att en leverantör redan vid · utformningen av anbudet ska kunna förutse vad den upphandlande myndigheten begär, mot vilka kriterier hans anbud kommer att utvärderas, vilken vikt kriterierna tillmäts och hur kriterierna ska mätas. SLL:s Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 förfrågningsunderlag uppfyller inte något av. dessa krav. Förfarandet strider därför mot principen om transparens. SLL:s förfarande har medfört att bolaget inte har kunnat lämna ett optimalt anbud vilket inneburit att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SLL bestrider bifall till ansökan på följande grund. Anbudsinbjudan, och den däri redovisade utvärderingsmodellen, är förenlig med de grund­ läggande upJ?handlingsrättsliga principerna. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna med­ fört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. PARTERNAS UTVECKLANDE AV TALAN Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Gemensam.Uer�samtli-ga-utvär-de-ringslaiterier-är-att-Sbb-1ämnar--åt-anbua-s­ givarna att beskriva sin lösning på hur ett visst mål ska uppnås. Härvid ska vissa delfrågor särskilt beröras av anbudsgivarna. Vidare anger SLL att man i utvärderingen särskilt kommer att beakta anbudsgivarnas beskriv­ ning av ledningssystem, arbetssätt, vårdplanering och resurssättning: Vad anbudsgivare ska erbjuda eller prestera i respektive avseende för att uppnå de olika poängnivåerna som uppräknas i punkten 21.2.2. anges emellertid inte. Poängsättningen bygger på om anbudsgivarnas beskrivning av sin respektive lösning visar utmärkt, mycket god, god eller godtagbar insikt i vad som krävs för att uppnå respektive mål samt om anbudsgivarna gjort sannolikt att de kommer att bedriva verksamheten på ett·utmärkt, mycket bra, bra eller godtagbart sätt. Vad anbudsgivare ska erbjuda eller prestera för att uppnå de olika nivåerna anges emellertid inte. I stället anges att SLL särskilt ska beakta huruvida anbudsgivarnas lösningar bygger på t.ex; systematiska integrerade och förebyggande angreppssätt. Vad som avses med systematiska, integrerade och förebyggande angreppssätt anges emellertid inte. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 I STOCKHOLM· Allmänna avdelningen Under rubriken "Tillvägagångssätt vid utvärdering av Underkriterier för kvalitet" i punkten 21.2.3. anges att utvärdering kommer att ske med hjälp av en "konsensusmodell". Vidare anges att utvärderingen ska ske i arbets- . grupper i vilken varje deltagare ska redovisa sina iakttagelser om den av anbudsgivaren beskrivna kvaliteten genom att ange styrkor och för-· bättringsområden. Arbetsgruppen ska sedermera enas om styrkor och förbättringsområden i respektive anbudsgivares beskrivning_. Det saknas närmare ledning för anbudsgivarna i fråga om vad som ska erbjudas eller presteras i syfte att uppfylla "styrkor" i beskrivningen av hur man avser att utföra efterfrågat uppdrag. Förfrågningsunderlaget synes bygga på förutsättningen att anbudsgivarna ska presentera hur det-efterfrågade uppdraget är tänkt att utföras och att den upphandlande myndigheten i efterhand ska avgöra vem som lyckats - -� --- --bäst-me4-sin-beskr-ivnin-g.-Reskr-ivnmg-en-ska-g0rns -helt-utan-loonin-g--i-fFåg-a--- - - - - ­ - om vilka faktorer som kommer att tillmätas betydelse i den kommande utvärderingen. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad anbuds- givare har att uppfylla för att erhålla en viss poäng. I olika avsnitt av för- frågningsunderlaget har SLL angett helt olika omständigheter för vad som "särskilt kommer att beaktas" vid utvärderingen. Redan denna brist är av sådan dignitet att det bör leda till att upphandlingen ska göras om. I flera avseenden tyder också utvärderingsrapporten på att utvärderingen inte skett i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. I upp­ handltngsrapporten avviker SLL i stor utsträckning ifrån den terminologi· som använts i förfrågningsunderlaget". Inte på ett enda ställe i upphand­ li1:1gsrapporten nämns, avseende Patientsäkerhet, orden ledningssystem, arbetssätt, vårdplanering och resurssättning samt hur vårdgivaren avser utveckla dessa under avtalstiden. Detta är·märkligt eftersom beskrivningen av dessa funktioner var sådant som enligt förfrågningsunderlaget skulle beaktas särskilt vid utvärderingen av patientsäkerheten. I stället har SLL I Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM .· 24797-12 Allmänna avdelningen tagit fasta på de betydligt lösare begreppen systematik, integration och förebyggande. Vidare har SLL i upphandlingsrapporten i den del som avser utvärdering av Tillgänglighet angett att bolagets anbud saknar en beskrivning av diagnostik: och behandling. Detta är ett märkligt påpekande eftersom metoder för hur diagnostik, behandling och vård hålls aktuella är sådant som enligt anbudsinbjudan särskilt skulle framgå av leverantörens beskrivning av utvärderingskriterium Patientsäk:erhet. Om en sådan beskrivning särskilt skulle framgå aven av beskrivningen av Tillgänglighet så borde det särskilt ha framgått av förfrågningsunderlaget. SLL har så­ ledes tillämpat bedömningspunkter som enligt förfrågningsunderlaget är hänförliga till ett visst utvärderingskriterium även på andra utvärderings­ kriterier. I utvärderingsrapporten har också SLL, återigen i den del som gäller Till­ gänglighet, angett att bolagets anbud saknar utvärdering av angreppssätt. Detta stämmer inte eftersom bolaget i inte mindre än fyra textstycken behandlar hur och när tillgängligheten och metoder för densamma ska följas upp och.utvärderas. Utformningen och tillämpningen av utvärderingskriterier och utvärderings­ modeller i förfrågningsunderlaget utgör sammanfattningsvis ett sammel­ surium av bedömningspunkter, begrepp, termer, omständigheter för särskilt beaktande och.utvärderingstekniker som sammantaget gjort det omöjligt för en anbudsgivare att förutse vad som skulle komma att tillmätas . betydelse vid utvärderingen. Förfrågningsunderlaget ger därmed inte någon ledning för leverantörerna såvitt avser möjligheterna att lämna konkurrenskraftiga anbud och upp­ fyller därmed inte de krav som enligt LOU måste vara uppfyllda för att en upphandling ska kunna genomföras i enlighet rried de för all upphandling · gällande grundprincipema om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 Allmänna avdelningen SLL anför till stöd för sin inställning bLa. följande. Av avsnitt 11 i anbudsinbjudan framgår att anbudsgivaren till sitt anbud ska bifoga en kvalitetsredogörelse per underkriterium for utvärderings­ kriteriet kvalitet. Vidare framgår att kvalitetsredogörelsema kommer att ligga till grund för utvärderingen av anbuden. Kvalitetsredogörelsema ska beskriva hur verksamheten kommer att bedrivas och tidmässigt implemen­ teras för att målet i respektive underkriterium ska uppnås. Beskrivningarna ska vara förenliga me_d för hälso- och sjukvård relevanta lagar, föreskrifter, riktlinjer och förordningar samt det upphandlade avtalet (vårdavtalet). I kvalitetsredogörelsema uppmanas anbudsgivaren särskilt beakta patient­ perspektivet, ett föränderligt vårdinnehåll med förändrade volymer och förändrad vårdtyngd. Vidare uppmanas anbudsgivaren beakta SLL:s fram­ tidsplan för hälso- och sjukvård samt samverkan med SLL, andra vård- givare och aktörer. Av kvalitetsredogörelsema förväntasframgå hur anbudsgivare:ri avser utveckla sin kvalitet för de angivna underkriterieina under hela avtalstiden. Av avsnitt 21.2.1. i anbudsinbjudan framgår vidare vad kvalitetsredo­ görelsema ska innehålla för respektive underkriterium. Exempelvis anges för Patientsäkerhet att det av beskrivningen särskilt skaframgå hur alla patienter behandlas lika utifrån den enskildes behov, hur metoder för diagnostik, behandling och vård hålls aktuella och praktiseras samt hur personalens kompetens upprätthålls och utvecklas relaterat till uppdraget. Vidare anges att SLL vid utvärderingen särskilt kommer att beakta anbuds­ givarens beskrivning av ledningssystem, arbetssätt, vårdplanering och resursutsättning samt hur vårdgivaren avser utveckla dessa under hela avtalstiden. Liknande skrivning finns för Tillgänglighet respektive Sam­ verkan. Därtill framgår av avsnitt 21.2.2. i anbudsinbjudan att SLL vid utvär­ deringen särskilt kommer att beakta huruvida anbudsgivarens lösning I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 Allmänna avdelningen . bygger på systematiska, integrerade och förebyggande arbetssätt, hur valda angreppssätt och deras tillämpning kom.mer att följas upp, utvärderas och förbättras. Utifrån hur väl beskrivningarna i kvalitetsredogörelserna upp� fyller de i anbudsinbjudan angivna kriterierna erhåller anbudsgivarna ett visst poäng på en skala O till 4 för respektive underkriteriurn. Bolaget gör gällande att det inte anges vad som. avses med systematiska, integrerade och förebyggande angreppssätt. Detta utgör dock allmänt vedertagna kvalitetsbegrepp som. används i alla typer av branscher för att bedriva förbättringsarbeten inom. olika organisationer och för att bedöma om en verksamhet bedrivs med hög kvalitet. Kvalitetsbegreppen utgör de vanligaste begrepp som. tillämpas för verksamhetsutveckling i Sverige och baseras på internationellt vedertagna modeller. Av avsnitt 21.2.3. i anbudsinbjudan fram.går att utvärderingen kommer att ske med hjälp av en konsensusrnodell. I utvärderingens första steg redo­ visas i en tabell iakttagelser om den av anbudsgivaren beskrivna kvaliteten i form av styrkor och förbättringsområden gentemot varje underkriteriurn. I utvärderingens andra_steg kom.mer att värderas hur väl anbudsgivarens beskrivningar uppfyller kvalitetsdefinitionerna i avsnitt 21.2.2. i anbuds­ inbjudan. Det fram.går vidare tydligt av anbudsinbjudan vad som kom.mer att beaktas vid utvärderingen av anbuden och följaktligen vad anbudsgivarna förväntas "erbjuda eller prestera" i syfte att erhålla viss poäng. Begreppen "styrkor" respektive "förbättringsområden" i avsnitt 21.2.3. i anbudsinbjudan måste naturligtvis förstås mot de i anbudsinbjudan redovisade kriterierna. Just för att anbudsgivarna ska få största möjliga ledning i vad SLL tillmäter betydelse vid utvärderingen respektive poängsättningen har det i anbuds­ inbjudan angetts så många beaktandegrunder som möjligt både avseende utvärdering och poängsättning. SLL kan naturligtvis inte ange exakt vad I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 Allmänna avdelningen anbudsgivarna ska ange i sina anbud eftersom syftet med utvärderingen och poängsättningen då går förlorat. I anbudsinbjudan anges således klart och tydligt kraven på det som upp­ handlas, vilka kriterier som kommer att tillmätas betydelse vid utvär­ deringen, vilka faktorer som är avgörande för bedömningen och hur utvär­ deringen kommer att genomföras. SLL har haft att förhålla sig till innehållet i anbudsinbjudan vid utvär­ deringen och det finns tydliga ramar och förhållningskriterier för utvär­ deringens genomförande. Av angivna kriterier måste anbudsgivarna förstå att det ligger i deras intresse att erbjuda en så hög kvalitet som möjligt i alla avseenden utifrån de angivna målsättningarna för att erhålla höga poäng. Anbudsgivarna har·således kunnat skapa sig en god bild av möjlig­ . heten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. SLL har beaktat samtliga beaktandegrunder som anges i anbudsinbjudan vid utvärderingen. Vid utvärderingen måste dock SLL också utgå från_va_ d respektive anbudsgivare angett i sitt anbud. Upphandlingsrapportema bygger således både på de beaktandegrunder som uppställts i anbuds­ inbjudan och på anbudsgivamas anbud: Vid poängsättningen har SLL åter­ kopplat till de begrepp som anges i avsnitt 2I.2.2. i anbudsinbjudan som just rör poängsättningen. Bolaget påstår att SLL vid utvärderingen i stället för att utgå från vad som särskilt kommer att beaktas har tagit hänsyn till de "betydligt lösare begreppen systematik, integration och förebyggande". Bolaget har således sammanblandat dels vad SLL kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen, dels bedömnings- och beaktandegrundema för poängsättningen. SLL har inte tillämpat bedömnings- eller beaktandegrunder hänförliga till visst underkriterium även på annat underkriterium. Det bolaget h'ar påstått rörande avsaknad av "utvärdering av angreppssätt" tyder återigen på en I STOCKHOLM FÖRVALTNIN-GSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 24797-12 sammanblandning, i detta fall av olika beaktandegrunder under poäng­ sättningen. SLL har i anbudsinbjudan tydligt angett vad som särskilt kommer att . ' beaktas vid utvärderingen respektive vad som särskilt kommer att beaktas vid poängsättningen. Dessa beaktandegrunder har presenterats under olika avsnitt i anbudsinbjudan. Det ska därmed inte föreligga någon risk för sammanblandning. Vidare framgår tydligt, av bl.a. avsnitt 21.2.3. anbuds­ inbjudan vilken "utvärderingsteknik" som SLL skulle tillämpa. Vad gäller tillämpningen har SLL gjort en utvärdering som i alla avseenden på ett korrekt sätt knyter an till anbudsinbjudans respektive bedömnings- och beaktandegrunder. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Regelverken om offentlig upphandling innehåller inte några närmare form­ regler för hur en anbudsutvärdering ska gå till eller hur en utvärderings­ modell ska vara konstruerad. Det är upphandlande myndighet som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nöd­ vändiga för att syftet med upphandlingen ska uppnås. Myndigheten måste utifrån den egna verksamhetens förutsättningar och krav på hur verksam­ heten ska fungera ges utrymme att utforma ett förfrågningsunderlag som man uppfattar, genom konkurrensutsättning, kan tillgodose realistiska krav. Allt under förutsättning att det inte sker i strid mot LOU. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för upphandlande myndighet att skapa öppenhet, dvs. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillv�gagångsättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 Allmänna avdelningen Tilldelningskriterier ska vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelande om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (se EU-domstolens mål, Siac Construction, C-19/00 punkt 42). I anbudsinbjudan avsnitt 11 anges vad som ska beskrivas i anbudets kvalitetsredogörelse. Anbudsgivaren ska i respektive Kvalitetsredogörelse beskriva hur Verksamheten (såsom definierad i Vårdavtalet) kommer att bedrivas och tidsmässigt implementeras för att målet i respektive underkriterium ska uppnås. Anbudsgivarens beskrivning i Kvalitetsredogörelserna ska vara förenliga med för hälso- och sjukvård relevanta lagar, föreskrifter, riktlinjer och förordningar. Vidare ska Kvalitetsredogörelsema vara förenliga med Vårdavtalet. Beställaren framhåller vikten av att anbudsgivaren i Kvalitetsredo­ görelsema särskilt beaktar patientperspektivet, ett föränderligt vårdinnehåll med förändrade volymer och förändrad vårdtyngd samt samverkan med Beställaren andra vårdgivare och relevanta aktörer. Redogörelserna för­ väntas beakta Framtidsplan för hälso- och sjukvård (redovisad i fotnot). I Kvalitetsredogörelserna förväntas framgå hur Anbudsgivaren avser utveckla sin kvalitet för de angivna underkriteriema under hela avtalstiden. Anbudsgivaren uppmanas att redovisa innehållet i Kvalitetsredo­ görelsema på ett metodiskt och strukturerat sätt samt endast inkludera för respektive underkriterium relevant information. Vidare uppmanas Anbuds­ givaren att använda specifika och kvantifierade uttryck och undvika vaga uttryck såsom "lämplig", "lagom", "vid behov", "ofta" samt "och så vidare". I anbudsinbjudan avsnitt 21.2.1. redogörs för aktuella utvärderings­ kriterium. Vidare redogörs i anbudsinbjudan avsnitt 21.2.2. för att poäng­ sättningen kommer att ske på en skala 0 - 4 och en redogörelse lämnas i punktform för vad som ska uppnås för de olika nivåerna. I avsnitt 21.2.3. redogörs för tillvägagångssätt vid utvärdering av underkriterier för kvalitet: Vid en läsning av dessa olika delar tillsammans f'ar en branschvan leverantör anses ha fått en tillräckligt god bild av hur anbudet ska - _utformas. För en branschvan leverantör kan det därför inte rimligen finnas utrymme för något tvivel om vad som efterfrågas. Därtill kommer att anbudsgivare inte kan förväntas beskriva sin verksamhet på annat sätt än I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24797-12 I STOCKHOLM . Allmänna avdelningen det som motsvarar verkliga förhållanden, med risk för att eventuellt upp­ drag inte kan utföras enligt avtal. Det sätt på vilket beskrivning�n av den egna verksamheten sker utgör ett avsiktligt särskiljande drag. Poäng­ sättningens kriterier har getts en innebörd som inte kan anses vara så oklart och vagt formulerad att den medger att utvärderingen har kunnat ske helt godtyckligt. Förfrågningsunderlaget får därmed anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad SLL tillmäter betydelse vid upphandlingen. Bolaget har genom sin argumentation inte visat att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kravet på transparens och likabehandling eller att utvärderingen skulle ha genomförts i strid mot vad som anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det inte är visat att SLL vid den aktuella upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA L,OU). _/)--� Andreas Hamren Förvaltningsrättsfiskal Anna Cederberg har handlagt målet. �k.­ .Il SVERIGES DOMSfOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill överklaga förv:altn.ingsrättens b eslut ska skriva till K:amro:arry.ti:en i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitniugsrätten. Överklagandet ska ha kommit :in till forvaltnings.rätten inom tre veckor från den