LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD
P Lars Ch Nilsson
SÖKANDE
DOM
2009-04-23 Meddelad i Mariestad
Mål nr 1059-08 E Rotel 5
Sida 1 (24)
   (
Boktjänst Sverige AB, 556644-0235 Box 344
541 27 Skövde
MOTPARTER
1. Essunga kommun 465 82 Nossebro
2. Falköpings kommun 521 81 Falköping
3. Götene kommun 533 80 Götene
4.Herrljunga koinmun Box 201
524 23Herrljunga
5. Lidköpings kommun 531 88 Lidköping
6. Skara kommun 532 88 Skara
7. Tidaholms kommun 522 83 Tidaholm
8. Vara kommun 534 81 Vara
Ombud för 1 - 7:
Thomas Ört Lidköpings kommun 531 88 Lidköping
SAKEN
    (
     Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
Dok.Id 39006
Postadress
Box 800
542 18 Mariestad
  Besöksadress
Stockholmsvägen 6
Telefon Telefax
0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00
  
 LÄNSRÄTTEN
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
DOMSLUT
Länsrätten avslår framställningen om åtgärder enligt LOU.
Länsrättens interimistiska beslut att upphandlingen tills vidare inte får avslutas skall inte längre gälla.
BAKGRUND OCH YRKANDEN M. M.
Lidköpings kommun genomförde för egen samt för Essunga, Falköpings, Götene, Herrljunga, Skara, Tidaholms och Vara kommuners räkning upp­ handling av ramavtal gällande biblioteksmedia. Vid anbudstidens utgång hade anbud inkommit från sju leverantörer. Av dessa bedömdes fem ha lämnat kvalificerade anbud, som togs till utvärdering, nämligen Boktjänst Sverige AB, Akademibokhandeln Bokus AB, AdLibris AB, Förlag Ett samt Bibliotekstjänst AB.
Kommunernaharitilldelningsbeslutden4juni2008 antagitAdLibrisAB som leverantör för avtalsområdet outrustade och plastade böcker, Boktjänst Sverige AB för ljudböcker, FörlagEtt för film, samt Bibliotekstjänst AB för biblioteksband, Daisyböcker, musik-cd och tidningar/tidskrifter utgivna i Sverige respektive utanför Sverige. Det anges i tilldelningsbeslutet att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på respektive avtalsområde, med hänsyn till de kriterier som uppställts för respektive avtalsområde och som
angetts i förfrågningsunderlaget, antagits.
Bok.tjänst Sverige AB har i framställning till länsrätten begärt överpröv-· ning enligt LOU avseende Lidköpings m.fl. kommuners upphandling av ramavtal för biblioteksmedia samt i framställningen yrkat i första hand att länsrätten skall förordna att utvärderingen skall göras om på så sätt att "re­ ferenskriteriet tas bort och utvärdering sker till offererat F-pris enligt ve-
DOM
Sida 2 1059-08 E
        
  LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
deiiagna principer i bokbranschen" och i andra hand att upphandlingen skall göras om.
Länsrätten har den 13 juni 2008 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
Till stöd för framställningen har sökanden åberopat att den upphandlande
enheten brutit mot bestämmelser i 12 kap. 1 och 2 §§ LOU samt uppgett
( och anfört bland annat följande.
Anbudsförfrågan omfattar en liten varukorg på böcker som inte kommer att köpas. Varukorgen omfattar 20 titlar och vår bedömning är att över 25 000 titlar kommer att vara det realistiska omfånget under avtalspe­
( rioden. En bedömning på ett urval på 0.8 promille kan, enligt Boktjänsts uppfattning, inte vara affärsmässigt riktig. Boktjänst uppmärksammade den
upphandlande enheten på detta i mail den 21 april 2008.
Om vedertaget F-prisbegrepp använts hade Boktjänst vunnit upp­
handlingen. Vinnande anbud tar en hanteringsersättning på 15 procent av varubeloppet i F-pris. Boktjänst har lägst pris med 12 procent. Detta inne­ bär att vinnande anbud vad gäller den rena hanteringsersättningen var hela 25 procent högre än Boktjänst Sverige AB:s.
Prissättning i vinnande anbud bygger på webbutikspris. Inga långsik­ tiga kopplingar garanteras i vinnande anbuds priser. Detta kan inte betrak­ tas som affärsmässigt för ett avtal som skall gälla under en lång tid.
I referensunderlaget ingår Skara kommun. Denna referens är utsedd på eget initiativ av den upphandlande enheten. Boktjänst levererar inte idag till Skara kommun det som i huvudsak efterfrågas i upphandlingen. Bok­ tjänst levererar idag bara s.k. grå litteratur till Skara kommun. Detta är ofta böcker som inte erbjuds av andra leverantörer. Att inte säkerställa detta förhållande vid referenstagning måste anses som mycket anmärkningsvärt.
Upphandlande enheten har inte kunnat förklara att man säkerställt att frågorna besvarats utifrån klara begrepp t.ex.: "Vad är överenskomna leve­ ranstider". Vilka artiklar "efterfrågas" och hur är det relevant i denna upp­ handling (gäller alla - inte bara Skara kommun). Därmed föreligger stora brister på mätbarhet och objektivitet i underlaget.
Upphandlande enheten meddelar i mail 2008-06-10 att endast 4 refe­ renser intagits på Boktjänst. Boktjänst har dock fått information ifrån ytter­ ligare en referent som blivit intervjuad av den upphandlande enheten. Det verkar alltså som att man inte använt alla referenser som man tagit in, utan i sin egen process gjort ett urval. För Boktjänst har man alltså ersatt en in­ hämtad referensintervju för anbudets verksamhetsområde med en egen referensintervju som inte avser det om efterfrågas i anbudet. Boktjänst
Sida 3 1059-08 E
      
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
ser mycket allvarligt på bristerna i flera delar av handläggningen av refe­ rensdelen i a11budsutvärderingen. Hela bedöw.ningen och poängsättriingen har inte kunnat ske på ett sakligt och affärsmässigt sätt.
Kommunerna har i svar bestritt bifall till framställningen samt yttrat bland annat följande.
Upphandlingen var uppdelad på 10 avtalsområden på vilka anbud kunde inges avseende ett flera eller samtliga områden. Kontrakten gällde leveran­ ser av olika typer av biblioteksmedia - med och/eller utan olika typer av biblioteksutrustning. Utvärderingskriterierna för samtliga områden var kostnader, uppfyllelse av önskemål (bör-krav) samt referenser. Viktningen skilde sig dock åt mellan de olika avtalsområdena och av den anledningen utvärderades varje avtalso1måde separat. Boktjänst Sverige AB inkom med anbud på 2 av de 10 områdena, nämligen plastade och outrustade böcker samt CD-/ljudböcker.
På områdena plastade och outrustade böcker samt CD-/ljudböcker inkom4 anbud inklusive Boktjänst i Sverige AB:s anbud. Boktjänst Sveri­ ge AB erhöll jämförelsetalet 6 900,83. Det vinnande anbudet erhöll jämfö­ relsetal 6 867,35. På området CD-ljudböcker tilldelades Boktjänst Sverige AB kontrakt i enlighet med utfallet av utvärderingen.
Den upphandlande myndigheten är av den uppfattningen att ovan rubricerad upphandling uppfyllt laaven på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Den upphandlande myndigheten menar att man i förfråg­ ningsunderlaget och de kommersiella villkoren på ett tydligt sätt klargjort vad den tillmäter betydelse vid upphandlingen.
Den upphandlande myndigheten anser inte att de brutit mot bestäm­ melserna i 12 kap. 1 och 2 §§ LOU såsom gjorts gällande från Boktjänst Sverige AB. Den upphandlande myndigheten har i förfrågningsunderlaget inte ställt krav på lägsta pris, utan såsom framgår av punkten 9.0 angett att "det eller de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt kommer att an­ tas". Den upphandlande myndigheten har härvid tagit hänsyn till de olika kriterier i förfrågningsunderlaget som är kopplade till föremålet för kon­ traktet - såsom pris, leveranstider, tillgänglighet, tydligt och adekvat in­ köpsunderlag, möjlighet till beställnings på elektronisk väg med mera. Lidköpings kommun m.fl. har härefter korrekt utvärderat anbuden i enlig­
het med de i förfrågningsunderlaget uppställda villkoren. Den upphandlan­ de myndigheten har på basis av utfallet antagit den leverantör som avgivit "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet".
De leverantörer som avgivit anbud i här aktuell upphandling är vana vid att förhålla sig till ett s.k. f-pris, eftersom de regelmässigt köper in sina böcker från förlag. Förlagen är i allt väsentligt fria att sätta det f-pris på respektive bok de vill. Det anskaffningspris som bokhandeln erlägger för böckerna är emellertid inte alltid det samma som det av förlaget satta f­ priset. Ett förlag kan i ljuset av den fria prissättningen välja att ge rabatt till
Sida4 1059-08 E
   (
      
  LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
vissa bokhandlare, beroende på att de exempelvis tidigare köpt stora voly­ mer och därige11orn varit goda kunder.
Den upphandlande myndigheten har i syfte att erhålla ytterligare information och om möjligt definition av begreppet f-pris varit i kontakt med VD Kristina Ahlinder på Svenska förläggareföreningen som menade att begreppet f-pris inte skall begagnas i relationen mellan bokhandeln och den slutliga kunden. F-priset används sedan lång tid tillbaka av bokförla­ gen och är det pris som förlagen åsätter respektive titel de ger ut. Till dessa f-priser kommer enligt hennes uppfattning i vissa fall rabatter, som förla­ gen helt och helt och hållet själva är fria att utge. Vidare anförde hon att de slutliga kunderna aldrig kan handla litteratur och ljudböcker mm till s.k. f-pris.
Mot bakgrund av det ovan anförda är f-pris visserligen ett vedertaget begrepp i bokbranschen i handelsrelationer mellan förlag och bokhandeln, men inte ett vedertaget begrepp i relationen mellan bokhandeln och de slutliga kunderna.
Att begagna sig av begreppet f-pris som en metod för att erhålla det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan ge ett missvisande resultat. Att enbart ange en generell rabattsats på den prislista som förekommer mellan förlag och bokhandeln kan enligt Lidköpings kommun m.fl. tvärtom snara­ re bidra till högre kostnader för kommunerna och därutöver verka konkur­ rensbegränsande, eftersom prisnivåerna regelmässigt utgår från det av för­ lagen satta f-priset jämte påslag från bold1andlarna. Om man inte enbart förhåller sig till f-prislistan och ett påslag, utan istället efterfrågar pris på ett representativt urval kan bokhandlarna tillämpa den fria prissättningen och fullt ut lämna sitt konkurrenskraftigaste pris. En prisnivå som sedan med hjälp av förskrivning i de kommersiella villkoren garanterar en fortsatt låg och konkurrenslaaftig nivå.
I SOU 2005:12 Bokpriskommissionens slutrapport anges bland an­ nat på sidan 20: Med antagande om oförändrade rabatter till detaljhandeln kan förlagspriserna ge upphov till motsvarande konsumentprisökningar i detaljhandeln. Generellt har bokhandelns priser ökat i samma utsträckning som förlagspriserna. Nätbokhandeln har däremot sänkt priserna i konsu­ mentled, trots ökande priser i förlagsled.
Dessa uttalanden, som bygger på statistik från SCB, är indikationer som starkt talar för att ett strikt tillämpande av f-priser inte gynnar de slut­ liga kunderna. Att för kommunerna enbart ha rabatter eller påslag kopplade till f-pris såsom utvärderingsmetod skulle sannolikt innebära ökade kost­ nader för kommunerna, när priserna annars tenderar att sjunka. Det vin­ nande anbudet från AdLibris överensstämmer med ovanstående iakttagel­ ser från SCB.
Kommunerna har inför valet av utvärderingskriterier utöver ovan angivna ställningstaganden, resonerat kring huruvida användandet av f-priser är förenligt med nationell och europeisk konkurrenslagstiftning eller inte. Från kommunernas sida har man hyst en oro för att krav på f-priser med påslag i förfrågningsunderlaget skulle innebära en prisstelhet på marlmaden, eftersom man som utgångspunkt alltid skulle ha det av för-
Sida 5 1059-08 E
          
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
laget satta priset som utgångspunki och inte ett så lågt pris som möjligt. Korr1rnunerr1a har i ljuset av art 8 1 i EG-fördraget och 6 § kor11'..u..-rrenslagen bedömt att ett krav på f-priser i förfrågningsunderlag skulle kunna ha ka­ raktär av riktpriser, något som i praxis, MD 2002:5, inte ansågs förenligt med den svenska konkurrenslagstiftningen.
Kommunerna har i upphandlingen använt sig av en s.k. varukorg för bedömning av kostnader. Kostnaderna för varukorgen består av olika fak­ torer. Varukorgen består bl.a. av ett urval av olika typer av boktitlar från olika förlag. Urvalet är framtaget av grupp bibliotekarier som besitter god erfarenhet och kompetens beträffande vilka typer och genrer som ofta lå­ nas. Syftet med att anbudsgivarna skall prissätta de i varukorgen angivna boktitlarna, är att fånga anbudsgivarnas fönnåga eller kapacitet att få fram olika typer av efterfrågade titlar till för kommunen förmånliga priser. Va­ rukorgen är således tänkt att visa hur leverantörens modell av prissättning yttrar sig gentemot kommunerna.
Leverantören binds till i anbudet angiven kostnadsnivå genom ett tillägg från 2008-04- 14 till de kommersiella villkoren. Tillägget stadgar att kostnadsnivån under avtalstiden skall vara i paritet med de i anbudet an­ givna priserna i varukorgen: "Prissättningen i leverantörens anbud på re­ spektive avtalsområdes varukorg beskriver kostnadsnivån av leverantörens modell för prissättning, gentemot kommunerna, för respektive avtalsområ­
de. Kostnadsnivån för kommunerna, under avtalstiden, skall vara i paritet med den kostnadsnivå som prissättningen i leverantörens anbud på respek­ tive varukorg beskriver. Kommunernas kontroll under avtalstiden, av att kostnadsnivån är i paritet enligt vad ovan sagts, ligger till grund för utvär­ dering av avtalets giltighet avseende leverantörens priser. "
Bokijänst Sverige AB har i sitt anbud under punkten 7.0 uppgivit att samtliga punkter i de kommersiella villkoren accepteras.
Utöver priserna på titlarna skall anbudsgivarna ange priser på olika typer av utrustning som biblioteken har för avsikt att utrusta böckerna med. Dessa priser på utrustning och tillval räknas in i kostnaderna och skall så­ som de kommersiella villkoren anger vara fasta under avtalsperioden.
Boktjänst Sverige AB har i dess begäran om överprövning anfört att det vinnande anbudets priser är baserade på webbutikspris och att inga långsiktiga kopplingar garanteras. Lidköpings kommun m.fl. gör gällande att det saknar betydelse för utfallet i upphandlingen om den vinnande leve­ rantörer samtidigt publicerat sina priser på Internet eller inte. Det lämnade
priset är inte så onormalt lågt att det av den anledningen skulle finnas tvek­ samheter. När det gäller frågorna kring de långsiktiga kopplingarna i anbud och under avtalstiden är Lidköpings kormnun m.fl. av den uppfattningen att de genom förskrivning i de kommersiella villkoren säkerställt den lång­ siktighet som rimligen kan begäras...
...Referenstagningen i upphandlingen framgår av punkten 9.4 i för­ frågningsunderlaget. "Leverantören skall lämna minstfora referenserfrån liknandeuppdragavliknandeomfattning. Sådanauppdragfårejvara äldre än tre år. Referens skall anges på svarsformulär 1. Kommunerna
förbehåller sig rätten att väga in egna erfarenheter av leverantören om
Sida 6 1059-08 E
          
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
sådanfinns och eller inhämta erfarenheter från andra referenser än de av leverantören angivna. lvfaximalt två referenser kan då ersättas bland dem leverantören angett. Hur referenterna kan bedöma leverantörens presta­ tioner och hur poängsättningen går tillframgår av bilaga 1 Referensfrå­ gor. " Vidare framgår i " svarsformulär 2 Krav och Kriterier " till förfråg­ ningsunderlaget, under respektive avtalsområdes rubrik hur utvärderingen går till avseende respektive avtalsområde. Under aktuellt avtals01måde framgår bland annat följande av värde: ". . . Referenserna skall ha kännedom om hur leverantören sköter sitt uppdrag inom området. Referenterna po­ ängsätter hur referenserna skött sitt uppdrag. Kommunerna förbehåller sig rätten att väga in egna erfarenheter av leverantören samt inhämta omdö­ menfrån referenser som ej angetts av leverantören. (Maximalt 21 poäng ges)."För laiteriet referenser ges i bedömningen av anbud som avser av­ talsområdet outrustade och plastade böcker, maximalt 2 1 poäng. Hur dessa kriterier framräknas framgår av bilaga 2, Frågor till referenspersoner.
"UTVARDERING: Maximalt kan 50 poäng ges per referens. Upp­ nådd poäng för alla referenser summeras och därefter divideras summan med maximal referenspoäng. Därefter multipliceras resultatet med maxi­ malt antal möjliga poäng för kriteriet referenser, för respektive område (enligt svarsfornJulär Krav & Utvärderingskriterier). Därefter räknas kri­ teriepoängen i utvärderingen enligt angiven utvärderingsmodell. "
Kommunerna hade enligt förfrågningsunderlaget möjlighet att ersät­ ta två av referenserna med egna erfarenheter. Så har också skett för san1tli­ ga anbudsgivare där kommunerna haft egna erfarenheter av anbudsgivarna. Boktjänst Sverige AB har inte på något sätt särbehandlats.
Boktjänst Sverige AB har i dess ansökan om överprövning anfört att endast 4 referenser intagits för dem. Påståendet är korrekt. Kommunerna har tagit in 4 referenser per avtalsområde för samtliga anbudsgivare. De fyra referenserna för samtliga anbudsgivare inkluderar de två referenser där kommunerna har egna erfarenheter av respektive leverantör. För varje av­ talsområde och varje referenskund användes ett tomt svarsformulär. Svaren från de olika avtalsområdena och de olika referenskunderna antecknades inte på samma svarsformulär. De referenser som uppgivits av anbudsgiva­ ren kontaktades i den ordning de uppgivits. Om någon referens inte gick att nå, söktes nästa referens på anbudsgivarens lista. Om det inte gick att få tag på fyra referenser på ett avtalsområde (inklusive kommunernas egna erfarenheter) underkändes leverantörens anbud på just det avtalsområdet. Ingen intagen/hörd referens har valts bort till förmån för någon annan inta­ gen/hörd referens. Boktjänst Sverige AB har inte särbehandlats.
Däremot har det intagits fler än fyra referenser för Bok�jänst Sverige AB om man summerar alla referenser för alla avtalsområden som Bok- tjär1st avgett anbud på. Så är förhållandet för fler anbudsgivare. Detta är en logisk följd av att några (av anbudsgivaren angivna) referenser inte haft erfarenhet av respektive anbudsgivare på alla berörda avtalsområden. Per avtalsområde är emelle1iid endast 4 referenser intagna. Boktjänst Sverige AB har inte särbehandlats.
Sida 7 1059-08 E
       
  LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD
DOM
Sida 8 1059-08 E
2009 -04- 2 3
Det noteras vidare att Boktjänst Sverige AB inte heller erhållit max-
 ;.,..,....a1+ .,..,....,,.,-1 -nAÖ-nrr f'..-.3-n ;!,, .,.,,.f',,..,.,,..,,..c,,:,-r c,rn-n ,.:i,, ciiåhrn nnno-ivit UtfolJpt fr!'lrn-
går av Referenstagningsprotokoll Boktjänst Sverige AB avseende plastade och outrustade böcker.
Boktjänst Sverige AB har gjort gällande att kommunerna inte kunnat förklara att man säkerställt att frågorna besvarats utifrån klara begrepp så­ som överenskomna leveranstider, vilka artiklar som efterfrågas och hur detta är relevant i just denna upphandling. Enligt Boktjänst Sverige AB:s uppfattning föreligger stora brister på mätbarhet och objektivitet i underla­ get.
De frågor som ställts i frågeformuläret angående detta framgår av förfrågningsunderlag med bilaga och svarsformulär. Vid referenstagningen upplystes referenterna först om vilken typ av biblioteksmedia (avtalsområ­ de) som frågorna gällde (som i aktuellt fall; plastade och outrustade böck­ er), därefter ställdes frågorna. Kommunerna har därvidlag gjort vad som måste anses som rimligt för att klargöra vilken typ av artiklar som frågorna gällde. Att "... de artiklar ni efterfrågar och... som leverantören angett finns" avser de artiklar som leverantören uppgett finns tillgängliga för refe.. renskunden måste anses som tillräckligt tydligt. Bedömningen gjorde refe­ renskunden utifrån referenskundens egna erfarenheter i jämförelse med vad leverantören angett för referenskunden. Att överenskomna leveranstider avser de leveranstider som överenskommits mellan referenskunden och
leverantören måste anses som tillräckligt tydligt. Bedömningen gjorde re­ ferenskunden utifrån referenskundens egna erfarenheter i jämförelse med vad man överenskommit med leverantören. Att utöver detta laäva in mät­ resultat ifrån referenserna anser kommunerna inte står i proportion till upp­ handlingens art. Om en upphandlande myndighet i alla led och för alla käl­ lor skall mäta och verifiera eller falsifiera kan en upphandling med lätthet anta orimligt stora proportioner. Kommunerna anser att tydligheten i de frågor som ställts till referenserna väl uppfyller vad som rimligen kan be­ gäras.
Boktjänst Sverige AB har anfört att Skara kommuns bibliotek inte har erfarenhet av att köpa den litteratur som efterfrågas under avtalsperio­ den och att referensen Skara därför är inte är lämplig, eftersom Skara en­ dast köper s.k. grå litteratur från Boktjänst Sverige AB. Påståendet tillba­ kavisas av Lidköpings kommun m.fl. Skara kommun har de facto köpt lit­ teratur från Boktjänst Sverige AB av den karaktär som avses inom avtals­ området. En analys av 2007 års fakturor från Boktjänst Sverige AB till Skara kommuns bibliotek visar att över 90 procent av titlarna också kan
återfinnas hos Ad Libris eller Bokus.com -- båda anbudsgivare i aktuell upphandling. Av dessa titlar kunde över 80 procent återfinnas bara hos Ad Libris. Titlar som inte återfanns hos Ad Libris eller Bokus.com, utan en­ dast farms hos Boktjänst Sverige AB:s fakturor, bestod av ungefär 5 pro-­ cent av den totala mängden fakturerade artildar för 2007. Analysen visar att största delen av den litteratur som köpts in under 2007 från Boktjänst Sverige AB till biblioteket i Skara inte hade karaktären av grå litteratur.
         .l..1.l..l. .l.l, .l.l.J.VU J:-'VU.J.J.E, .L.l.U.J.J. UV .LVJ.VJ.VJ..l.VV.L VV.L.L.L '°""'-' i..JJ'-"'.l. 'I' I..-&. \A.-1:-'J:-'E,.l. T .l.'-• l..l.'-"'.l..l....,,.. .,1...1.'-fJ..1..a.

 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Mot bakgrund av vad som ovan anförts är kommunerna sammanfatt­ ningsvi<: i:nrcJpnuppfottningPnl'!ttclPil'!ktnPll11pphl'lncllingintP.hmtitmot
reglerna i 12 kap. 1-2 §§ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU, att f-pris inte är ett vedertaget begrepp som skall användas i relationen mellan anbudsgivare och upphandlande myndighet, att det av sökanden åberopade målet 2176-06 vid länsrätten i Mariestad på flera viktiga punkter skiljer sig från frågeställningen i detta mål och således ej uppvisar de likheter som sökanden gjort gällande, att kommunerna ej brustit i utvärderingen samt att de ej heller använt ett felaktigt referensunderlag. Kommunerna har därför uppfyllt kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens som LOU och det bakomliggande direktivet föreskriver.
Boktjänst Sverige AB har i yttrande över kommunernas svar anfört bland annat följande.
Boktjänst har i ansökan om överprövning pekat på problemet med en mycket liten varukorg, på böcker som inte kommer att köpas. Detta ger en felaktig analys av den prisrelation som Boktjänst och AdLibris ger till det s.k. F-priset. Det finns inget i Lidköpings kommuns yttrande som ändrar detta förhållande. Kommunens diskussion runt det s.k. F-priset salrnar helt relevans på det grundläggande problemet med prisjämförelsen. Faktum kvarstår att vinnande anbud har 25 procent högre hanteringsersättning
(= pålägget i jämförelse med F-priset) än vad Boktjänst erbjuder.
Lidköpings kommun har kontaktat VD för Svenska förläggarföre­ ningen. Dennes roll är dock mindre relevant i denna fråga, då hon kom­ menterar relationen utgivare vs. återförsäljare. Istället borde Svenska Bok­ handlarföreningens sakkunskap bättre ha kommit till pass då demia har kunskapen om relationen återförsäljare vs. slutkund. Verkligheten är ju den att Lidköpings kommun och övriga deltagande köper merpaiien av sina böcker (ramavtal inom skolområdet) helt baserat på F-priset.
F-priset är det enda pris på bokmarlrnaden som är jämförbart både mellan olika återförsäljare men också under olika tidsperioder. Hur kompe­ tent en grupp än är som sätter samman en vai·ukorg, så baseras varukorgen bara på historisk utgivning. Om dessa titlar någonsin köps in under avtals­ tiden, blir det i mycket små kvantiteter och är därmed inte mätbai·a under kommande avtalsperiod. Detta är ju också bakgrunden till att både vinnan-­ de anbud (ersättning 15 procent) och Boktjänst (ersättning 12 procent) re­ fererat till F-priset. Det enda värde som är relevai1t är F-priset, eftersom ingen vet vilka titlar som ges ut och kommer att köpas under avtalsperio­ den. Referensen från Bokpriskommissionen är riktig, men slutsatsen måste vara helt motsatt. Det vill säga att den slutliga köparens pris påverkas om
det s.k. F-priset förändras.
Lidköpings kommun vidhåller i sitt yttrande att endast fyra referen­
ser intagits på huvudområdet böcker.
Följande referenser lärm1ade Boktjänst Sverige AB i nämnda ord­
ning: 1. Skövde Stadsbibliotek. 2. Sjukhusbiblioteket i Falköping. 3. Näs­ sjö stadsbibliotek. 4. Kriminalvårdens bibliotek Kumla.
Sida 9 1059-08 E
      (
      
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Lidköping har tagit följande referenser: 1 . Sjukhusbiblioteket, Fal-
.l\..V!-'.1.1.ll:,• ,t...,. l� U.i:t � V U t.C..t\.l.. Ul./J.l/.l V L\,,.IJ.'\..o ..J • U.l.'\..UJ.. U. LJJ.L/.L..lV l,..V.L"-• 1 • ..a. .1..1:�.V_tJ..t.,u.c,u lJ..&.V"--'-"'
tek.
Bok.tjänst Sverige AB har av Skövde Stadsbibliotek den 1 september 2008 fått vidimerat att man blivit kontaktad och lämnat referenser till den­ na upphandling. Denna referens har alltså undanhållits på vägen fram till den slutliga sammanställningen. Boktjänst Sverige ser allvarligt på detta och situationen ger en mycket tung saklig grund för att processen med refe­ renser i upphandlingen måste underkännas i sin helhet.
Boktjänst Sverige AB vidhåller också de brister som finns i bak­ grundsmaterialet och i frågorna. Det är ju särskilt känsligt eftersom poäng­ stegen inte innehåller så många poängnivåer. (Se ansökan: "Vad är över­ enskomna leveranstider"; "Vilka artiklar har efterfrågats" osv.) Boktjänst vidhåller Iaitiken på urvalskriterierna på egna referenser.
Lidköpings kommuns uppger att man vid en analys av 2007 års fak­ turor från Boktjänst funnit att 90 procent av titlarna fanns i AdLibris data­ bas och 80 procent av titlarna fanns även i Bokus databas. Man kan inte analysera på detta sätt, eftersom man inte vet när titlarna lades in i AdLib­ ris och Bokus databaser.
I ramavtalet mellan Bok.tjänst och Skara kommun klargörs tydligt att upp­ draget endast gäller "smala titlar". Detta innebär att Skara kommuns refe­ rens helt salmar relevans i detta sammanhang.
Kommunerna har i yttrande över Boktjänst Sverige AB:s yttrande anfört i huvudsak följande.
Referensunderlag
Hörandet av referenser har i allt väsentligt gått till så som tidigare beskrivits i svar till Bok.tjänst och i yttrande till länsrätten. Den upphand­ lande myndigheten har varit noga med att behandla alla anbudsgivare/leve­ rantörer lika och utan ovidkommande hänsyn och att följa förfrågningsun­ derlaget.
Det bör påpekas att förfrågningsunderlaget inte utlovar att referenser skulle höras i av leverantören angiven ordning. Att så skett kan istället hän­ föras till att den upphandlande myndigheten varit noga med att arbeta me­ todisk.i för att behandla alla anbudslämnare/leverantörer lika och varit noga med att inte ta ovidkommande hänsyn. I ljuset av Regeringsrättens dom (RÅ 2002 ref. 50) anser kommunerna det dock inte nödvändigt att i för­ frågningsunderlaget i detalj redovisa varje praktiskt arbetsmoment som
kommer att företas för att möjliggöra utvärderingen så som den beskrivits i förfrågningsunderlaget.
Även om hörande av referenser i allt väsentligt har gått till så som tidigare beskrivits är det djupt olyckligt att det först 2008-10-23 framkom-· mit att referensen Skövde stadsbibliotek har hörts. Det måste betonas att uppgiften om detta inte undanhållits någon medvetet eller avsiktligt. Det inträffade är såsom ovan angetts djupt olyckligt.
Sida 10 1059-08 E
         1,r:�;�,.... '1 1'.T;;,..S;;.: ,..t,,,:i,..1--;i-11·,-,t,,l, '.l Q1,.,,.,.a h,hl,,..,t,c,1, L1 Pallrlh,incrc hihlin.

 LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD
Sida 11 1059-08 E
    (
Det är emellertid också viktigt att konstatera att bytet av referensen �kövrle st:::irlshihlintP.k mot rP.fP.rP.n<sP.n Ni:i<ssjö <st:cirl<shihlintek inte VRrit gnm­
dad på ovidkommande hänsyn eller varit avsedd att varken förringa eller otillbörligt gynna Boktjänst. Båda referenserna gav samma poängsumma till Bok�jänst och är vad gäller utvärderingen därför likvärdiga. Den upp­ handlande myndigheten har, trots misstaget, inte frångått förfrågningsun­ derlaget eller tagit ovidkommande hänsyn.
Hörandet av referenser har i allt väsentligt gått till så som tidigare framförts och den upphandlande myndigheten har varit noga med att be­ handla alla anbudsgivare/leverantörer lika och utan att ta ovidkommande hänsyn och varit noga med att följa förfrågningsunderlaget.
Den upphandlande myndigheten betonar att utvärderingen inte har varit behäftad med brister av sådan art eller omfattning att bestämmelserna i LOU åsidosatts. Man kan mot denna bakgrund därför inte se att det i den,. na del finns någon grund för Boktjänst Sverige AB:s yrkanden.
Utvärderingsmetoden
Den upphandlande myndigheten vill återigen betona det fa ktum att den utvärderingsmetod som valts är den ekonomiskt mest fördelaktiga med de i förfrågningsunderlaget angivna och viktade kriterierna i enlighet med bestämmelserna i 12 kap. 1 § 1 punkten LOU.
Utvärderingsmetoden är tydligt redogjord för i förfrågningsunderla­ get och utvärderingen har skett enligt förfrågningsunderlaget.
Begreppet F-pris
I Bokpriskommissionens slutrapport, SOU 2005:12, sidan 20 slår kommissionen fast följande: "Med antagande av oförändrade rabatter till detaljhandeln kanförlagspriserna ge upphov till motsvarande konsument­
prisökningar i detaljhandeln. Generellt har bokhandelns priser ökat i samma utsträckning som förlagspriserna. Nätbokhandeln har däremot sänktpriserna i konsumentled, trots ökade priser iförlagsled. "
Såsom SOU 2005: 12 indikerar så är det betydligt mer sannolikt att marginalerna för grossisterna minskar (i alla fall för nätbokhandeln) snara­ re än att förlagspriset (f-pris) skulle minska. F-pris har tvärtom generellt sett ökat.
Boktjänst har i sitt senaste yttrande själva - helt riktigt - ansett att slutsatsen av citatet ovan är att den slutliga köparens pris påverkas om f-priset förändras. Att koppla en rabatt eller ett påslag på f-pris så som Boktjänst förespråkar och endast utvärdera denna, skulle försätta kommu­ nerna i en situation där de inte skulle kunna ta del av prissänkningar som beror av mindre marginaler i grossistled (så som det beskrivs i citatet ovan för köpare som köper av nätbokhandeln). Det är visserligen begripligt att Boktjänst förespråkar en låsning kring f-pris eftersom det tryggar deras påslag, men det är på intet sätt kommunernas sak att slå vakt om bokhan­ delns marginaler.
Bok(jänst Sverige AB har i sitt senaste yttrande anfört att "Lidkö­ pings kommun köper merparten av sina böcker (ramavtal inom skolområ­ det) helt baseratpå det s. k. _fpriset ". Den upphandlande myndigheten vill
här förtydliga det faktum att så inte är fallet i aktuell upphandling och det
   
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -0&- 2 3
faktum att kommunen tidigare slutit avtal på andra områden med koppling till f-pris inte medför en bunden.1.l-iet till en sådan prissättningsmodell i den­ na upphandling. De upphandlingar som genomförts 2005 och som resulte­ rat i ramavtal medför inte på något sätt en skyldighet för den upphandlande myndigheten att tillämpa de villkor som då gällde i här aktuell upphand­ ling.
Den upphandlande myndighetens uppfattning är att det inte ankom­ mer på leverantören att styra vilken utvärderingsmodell den upphandlande myndigheten skall nyttja. Att inte använda f-pris i utvärderingen strider inte mot bestämmelserna i LOU.
Kostnadsjämförelsen
Urval och statistik i de flesta upphandlingar som rör exempelvis va­ ror i stora kvantiteter, bygger nästan alltid på erfarenheter av tidigare in­ köp. Även om titlar förändras är fortfarande de funktioner, som bokgenrer och boktyper och liknande fyller, liksom de förlag som finns på markna-• den, tämligen likartat för biblioteken under många år. Urvalet i varukorgen speglar därför olika genrer, boktyper, ifrån olika förlag med mera, som biblioteken köper sina böcker ifrån. Varukorgen är därigenom tänkt att spegla bibliotekens samlade köpprofiler och är tänkt att visa hur leverantö­ rernas prissättningsmodell utifrån denna yttrar sig gentemot kommunerna.
Varukorgen är också tänkt att spegla leverantörernas förmåga eller kapaci­ tet att få fran1 olika genrer, boktyper med mera, ifrån olika förlag. Den upphandlande myndigheten har under upphandlingen inte förespeglat nå­ got annat.
Anbudens kostnadsnivå för varukorgen är också kopplad till pris­ klausulen i kontraktsvillkoren genom tillägget 2008-04-14 till prisklausu­ len i kontraktsvillkoren.
Att i upphandlingar som rör exempelvis varor i stora kvantiteter bygga prisjämförelser på urval baserat på erfarenheter av tidigare inköp, kan inte kommunerna se som lagstridigt.
Frågeformuläret
Den upphandlande myndigheten vidhåller vad som tidigare fram­ förts, att frågorna är tillräckligt tydliga och att Boktjänst yrkande leder till orimliga konsekvenser. Vidare kan konstateras att lagen inte preciserar mätbarhet.
Skara
Skaras erfarenheter av Boktjänst grundar sig på betydligt mer än vad Boktjänst anför. Intyg från Skaras bibliotekschef och tidigare ingiven ana­ lys visar att Skara de facto har praktisk erfarenhet av Boktjänst som leve­ rantör av annat än bara "smala titlar". Här bifogas även de fakturor som ligger till grund för analysen.
Boktjänst har i sitt yttrande hänvisat till det ramavtal som föreligger mellan Boktjänst och Skara kommun och i sitt yttrande utgått ifrån vad som förskrivs i detta avtal. Det kan konstateras att Boktjänst inte hållit sig till sitt uppdrag utan även expedierat beställningar som inte kan beskrivas som "smala titlar".
Sida 12 1059-08 E
          
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04· 2 3
Analysen av 2007 års fakturor från Boktjänst till Skara är relevant ()cl, vi<::ar ::itt övP.r QO prnr.ent ::iv titl::inrn ()r.ks:'.1 åtP.rfrmns hns AclT,ihris eller
Bokus.com. Skara har de facto praktisk erfarenhet av Boktjänst som leve­ rantör av annat än "smala titlar" och Skara är i högsta grad relevant som referens.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts är den upphandlande myn­ digheten sammanfattningsvis av den uppfattningen att de inte brutit mot bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling, eftersom
- Förfrågningsunderlagetharvarittillräckligttydligt
- DetintekanansesstridmotLOUattinteanvändaf-prisiutvärde-
ringen
- DetintekanansesstridamotLOUattbyggaprisjämförelserpåurval
baserat på erfarenheter av tidigare inköp
- Utvärderingsmetodenärtydligtredogjordföriförfrågningsunderla­
get och utvärderingen har skett enligt förfrågningsunderlaget - Hördareferenserharvaritrelevanta
( - Denupphandlandemyndighetenharvaritnogamedattbehandlaan- budslämnare/leverantörer lika och utan att ta ovidkommande hän­
syn
- Utvärderingeninteharvaritbehäftadmedbristeravsådanarteller
omfattning att bestämmelserna i LOU åsidosatts.
Kommunerna har med yttrandet gett in och åberopat följande handlingar. 1. Intyg från Skaras bibliotekschef till styrkande av att den upphand­ lande enheten (kommunerna) analyserat en ansenlig mängd fakturor och därigenom företagit en grundlig analys av vilka titlar och typer av media som köpts in till Skara bibliotek från Bolqjänst Sverige AB samt
till styrkande av att Boktjänst Sverige AB de facto inte bara levererat smala titlar.
2. 109 st kopior på fakturor från Boktjänst Sverige AB till Skara kom­ muns bibliotek. Kopiorna åberopas till styrkande av att Boktjänst Sve­ rige AB inte bara levererat smala titlar till Skara kommun och använ­ dandet av Skara ko1mmms bibliotek såsom referens inte varit i strid med förfrågningsunderlaget och LOU.
Boktjänst Sverige AB har i genmäle anfö1i bland annat följande.
Proportionalitet
Enligt Konkurrensverket är proportionalitet ett viktigt grundkrav i anbudsutvärdering. Verket menar vidare att referenser mera bör ses som en
Sida 13 1059-08 E
          
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
del i den s.k. kvalificeringsfasen än att vara en viktig del i utvärdering av andra delar än pris.
I en bifogad sammanställning framgår att referenstagningen utgör 48,45 procent (19,74/(19,74+21)) av hela vägningstalet för vinnande an­ bud. Boktjänst anser att referenstagningens andel av vägningstalet kraftigt strider mot grundkravet om proportionalitet och därför bör underkännas i sin helhet.
Brister i processen
I tidigare yttrande har Boktjänst redogjort för bristerna i själva pro- cessen kring referenstagningen. Det gäller
- Kvalitetssäkring av bakgrundsinformation som ger mätbara svar - Osäkerhet i vad frågorna omfattar
- Intagna referenser som lämnats utanför utvärderingen
- Godtycklighet i referenstagningen
- Känsligheten med stora poänghopp
Boktjänst anser att dessa brister i sig är grund för att ogiltigförklara proces-• sen med referenstagningen i sin helhet.
Lämpligheten i att använda sig själv som referens - Opartiskhet
Hela utvärderingsresultatet har ändrats genom att de upphandlande enheterna använt sig själva som referenser. Eftersom de upphandlande en­ heterna har få personer som är kopplade till inköpsfrågorna, så finns inget i informationen från de upphandlande enheterna som visar att det funnits ett "behörigt avstånd" mellan beslutsfattare/utvärderingsgrupp och referens­ personerna. Boktjänst anser därför att detta är en grund för att ogiltigför­ klara processen med referenstagningen i sin helhet.
Användbarheten av Skara kommun som referens
Boktjänst vidhåller tidigare argument kring denna del. Boktjänsts
uppfattning är att Skara kommun i huvudsak gj ort inköp utifrån ramavta­ lets utgångspunkt. Det är omöjligt att avgöra beställningsbarheten hos en enskild artikel så här långt i efterhand. En snabb överblick av de fakturor som Skara bifogat ändrar inte vår uppfattning i frågan. En känd författare avgör inte begreppet "smal" eller "beställningsbar". Av anbuden framgår att Boktjänst erbjuder större möjlighet att beställa titlar utanför databasen.
lnköpsstatistik för Skara kommun under perioden 20070101 -
2008 103 1 styrker också att Boktjänsts bild av verkligheten är korrekt: AdLibris inköp 678 000. Boktjänst inköp 113 000. (Statistik från ekonomi­ kontoret på Skara kornmun via mail den 7 november 2008).
Om processen inte ogiltigförklaras anser Boktjänst att Skara kom­ mun som referens bör ogiltigförklaras och t.ex. ersättas med den i proces­ sen intagna referensen från Skövde kommun.
Prisjämförelsen
Boktjänst har i ansökan om överprövning pekar på problemet med en
mycket liten varukorg, på böcker som inte kommer att köpas. Detta ger en felaktig analys av den prisrelation som Boktjänst och AdLibris ger till det s.k. F-priset.
Sida 14 1059-08 E
         
(
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Lidköpings kommun ger i fö1iydligande per 2008-04-14 besked om prissätt11i11gen i ·varukorgen sk�all ge infor1natior1 om den lBngsiktiga pris­ sättningen.
Båda leverantörernas prissättning i anbuden bygger på en långsiktig relation till F-priset (Boktjänst + 1 2 procent) och (AdLibris + 1 5 procent). Boktjänsts syfte är inte att tvinga den upphandlande enheten att välja me­ tod. Men eftersom det inte finns några andra utvärderingskriterier använder sig båda anbudsgivningarna av detta i sin prissättning,.
Boktjänst åberopar yttrande från Lars-Erik Linder, saldrn1mig leda- mot i Statens bokpriskommission per 2008-1 1-06:
1) Angående användande av f-pris
Sedan mer än 1 5 år har f-pris använts vid avtal mellan bibliotek, landsting kommuner och bokhandelsföretag. VHS:s avtal med bokhandelsföretag är ett sådant exempel. I en friprismarknad är f-priset det enda fast priset man kan utgå ifrån. Bokhandlarnas butikspriser varierar och ändrar sig över tid tex. under kampanjperioder. Rabatter på f-priser grundar sig på köp av stora kvan­ titeter för butiksförsäljning medan kommuner/bibliotek oftast köper ett eller få exemplar av en titel. Vid senare köp av enstaka exemplar utgår ingen eller ringa rabatt.
2) Bokpriskommissionen
Jag var under hela kommissionens verksamhetsperiod ledamot utsedd på för­ slag av Bokhandlarföreningen. Kommissionens uppdrag var att ta reda på om momssänkningen i sin helhet gått till bokköparna och inte hamnat i bran­ schens vinster. Förlag och bokhandel lovade på förhand att hela momssänk­ ningen skulle tillfalla bokköparna. Däremot lovades aldrig att branschen skul­ le avstå från prishöjningar på grund av kostnadsökningar i form av löneavtal, lokalkostnader, papperspriser etc. Kommissionens majoritet konstaterade att bokpriserna inte hade höjts mer än kostnadsökningarna för motsvarande avtal etc. i andra branscher. Att bokhandelns priser ökade i proportion till f-priserna visar att bokhandeln inte ökade sina marginaler. Under perioden 2002-2005 sänkte nätbokhandeln sina priser i ett omfattande priskrig sinsemellan och
mot andra kanaler. Fortfarande har de två stora aktörerna på Internetmarkna­ den inte nått en uthållig och ur ägarsynpunkt rimlig lönsamhetsnivå. Att blan­ da ihop priskrig om volym med prismätningar för hela marknaden anser jag inte vara relevant när det gäller vad kommissionen skulle mäta.
Boktjänst delar ledamot Linders beskrivning och konstaterar att Lid­ köpings kommuns bild av bokmarknadens prismekanismer är helt annor­ lunda och felaktiga. Lidköpings kommun gör också en konstlad uppdelning mellan nätbokhandel och "vanlig" bokhandel. Boktjänst och AdLibris till­ hör samma kategori företag. Utöver detta har Boktjänst samarbete med ett systerföretag som är en fysisk bokhandel, vilket ger en utökad service.
Boktjänst yrkar således att utvärderingen görs om på så sätt att refe­ renskriteriet tas bort och utvärdering sker till offererat F-pris enligt veder­ tagna principer i bokbranschen, alternativt att utvärderingen görs om på så sätt att referenskriteriet tas bort i sin helhet och utvärdering sker utifrån offererade priser i varukorg, alternativt att utvärderingen görs om på så sätt att den felaktigt utvärderade referensen Biblioteket i Skara kommun tas bort och ersätts av den inhämtade referensen Skövde Stadsbibliotek, alter­ nativt att upphandlingen görs om.
Sida 15 1 059-08 E
              
DOM LÄNSRÄTTEN 2009 -04� 2 3
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ert likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ert öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. Vid bedömningen av vil-• ket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta
hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet.
Enligt 12 kap. 2 § LOU skall den upphandlande myndigheten antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 1 § andra stycket viktas vid be­ dömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandling, i ansök­ ningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget.
Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma art lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Sida 16 1059-08 E
I MARIESTAD
            
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Utredn ingen
I förfrågningsunderlaget, 8.1 Krav på leverantören, anges bland annat följande under rubriken Leverantörens kapacitet:
Leverantören skall ha tillräcklig kapacitet för att kunna leverera me­ dia enligt de krav kommunerna har och de volymer kommunerna efterfrå­ gar på det eller de områden leverantören har lämnat anbud. För att styrka att leverantören har sådan kapacitet skall leverantören lämna minst fyra referenser som visar att leverantören haft liknande uppdrag av liknande omfattning som denna upphandling. Sådana uppdrag får ej vara äldre än tre år. Kommunerna förbehåller sig rätten att väga in egna erfarenheter av le­ verantören om sådan finns och/eller inhämta erfarenheter från andra refe­ renser än de av leverantören angivna. Maximalt två referenser kan då ersät­ tas bland dem leverantören angivit. Bedömning av referenser sker enligt
( bilaga 1.
Beträffande övriga krav på leverantören liksom krav på �jänster lmutna till kontraktet (8.2) och krav på varorna (8.3) hänvisas till en till förfrågnings­ underlaget bifogad kravspecifikation/svarsformulär 2.
I förfrågningsunderlaget, 9.0 Utvärderingskriterier, anges följande.
Det eller de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt kommer att antas. Anbud antas på respektive avtalsområde.
9. 1 Viktning och laiterier
Anbuden utvärderas för varje avtals01måde. Avtalsområden har kriterierna kostnader, bör och referenser. Viktning och innehåll i laiterierna är olika beroende på avtalsområde, se svarsformulär 2 krav och kriterier.
9.2 Kostnader
Priser, rabatter med mera och kostnader för kommunerna skall redovisas för respektive avtalsområde, i svarsformulär 3 Priser.
9.3 Bör
Innehållet i "bör" och de poäng som ges, redovisas i svarsformulär 2 krav och kriterier, under respektive avtalsområde.
9.4 Referenser
Leverantören skall lämna minst fyra referenser från liknande uppdrag av lilmande omfattning som denna upphandling. Sådana uppdrag får ej vara äldre än tre år. Referenserna anges på svarsformulär 1. Kommunerna förbehåller sig rätten att väga in egna erfarenheter av leverantören om så­ dan finns och/eller inhämta erfarenheter från andra referenser än de av le­ verantören angivna. Maximalt två referenser kan då ersättas bland dem leverantören angivit. Hur referenterna kan bedöma leverantörens presenta­ tioner och hur poängsättning går till framgår av bilaga 1 Referensfrågor.
Sida 17 1 059-08 E
            
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
9.5 Jämförelsetalet
Poä11gei1 son1 anbudet erhåller, på offererat a\ialsområde, för 1'",.riterierna kommer att räknas samman och viktas med priset till ett jämförelsetal. Jämförelsetalet räknas ut enligt formeln: Jämförelsetalet = anbudskostnad x (1 + (högsta möjliga kriteriepoäng - anbudets totala kriteriepoäng)/100). Lägst jämförelsetal anses som ekonomiskt mest fördelaktigt och det anbu­ det kommer att antas för det aktuella området.
I Svarsformulär 2 anges, såvitt nu är i :fråga, följande Utvärderingskrite­ rier för Böcker, plastade och outrustade:
Enligt förfrågningsunderlaget samt följande kriterier som viktas enligt nedan:
• • •
Kostnaderna räknas ut enligt den modell som anges i svarsformulär 3. I svarsformulär 3 skall priser anges. Svarsformuläret skall medskickas anbu­ det. Kostnader anges som en summa.
Bör
Anbudet får poäng efter hur väl leverantören uppfyller "bör" i listan ovan (maximalt 2 1 poäng ges).
Referenters omdömen
Anbudet skall ange minst4 referenser. I svarsformulär4 skall referenser anges. Referenserna skall ha kännedom om hur leverantören sköter sitt uppdrag inom området. Referenterna poängsätter hur leverantören har skött sitt uppdrag. Kommunerna förbehåller sig rätten att väga in egna erfaren­
heter av leverantören samt att hämta in omdömen från referenser som ej angetts av leverantören (maximalt 2 1 poäng ges).
Jämförelsetalet
Poängen kommer att räknas samman och viktas med kostnaden till ett jäm­ förelsetal. Jämförelsetalet räknas ut enligt formeln: Jämförelsetalet = an­ budskostnad x ( 1 + (högsta möjliga kriteriepoäng - anbudets totala krite­ riepoäng)/100). Lägst jämförelsetal anses som ekonomiskt mest fördelak­ tigt och kommer att antas.
Förfrågningsunderlagets Bilaga 1 Frågor till referenspersoner innehåller bland annat följande information.
Nedanståendefrågor [11 stycken varav 10 skall poängsättas] kommer att ställas till referenspersoner.
K RA V : F ö r a t t k l a r a k r a v e n e n l i g t fö rf r å g n i n g s u n d e r l a g e t p u n k t 8 . 1 m å s t e leverantören uppnå "acceptabelt"på samtligafrågor.
Sida 18 1059-08 E
     (
Kostnader, viktas till cirka 70 procent
Uppfyllnad av "bör", viktas till cirka 15 procent
Referenters omdömen, viktas till cirka 15 procent
Cirka innebär att viktningen är i intervall på angiven vikt med ett spann på +/- 2 enheter. Om viktningen ändras kommer utdelad max-poäng under respektive kriterium att föränd­ ras enligt den inneboende matematiken. Förhållandet mellan angivna poäng i "bör" kom­ merdockalltidattvaradetsamma.(LOU2007:1091, 12kap.2 §)
Kostnader
 (
C
 
  LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -011- 2 3
UTVÄRDERING: Maximalt kan 50 poäng ges per referens. Uppnådd po­ ängför alla referenser summeras och därefter divideras summan med maximal referenspoäng Därefter multipliceras resultatet med maximalt antal möjliga poängför kriteriet referenser, för respektive område (enligt svarsformulär Krav & Utvärderingskriterier). Därefter räknas kriteriepo­ ängen i utvärderingen enligt angiven utvärderingsmodell.
I frågorna som ställs till referenspersonerna begärs en bedömning av upp­ nådd kvalitetsnivå av anbudsgivaren vid aktuellt uppdrag med avseende på följande frågeställningar:
1. Tillhandahåller leverantören de artiklar ni efterfrågar och de artiklar som leverantören angett fim1s?
2. Håller leverantören överenskomna leveranstider?
3. Hur hög servicenivå anser ni att leverantören håller i uppdraget avseende beställning och leverans?
4. Vilka beställningsrutiner har ni gentemot leverantören?
5. Hur väl fungerar beställningsrutinerna gentemot leverantören?
6. Hur väl fungerar leverantörens fakturering? (Faktureras ni fel priser och rabatter etcetera)
7. Hur aktiv är leverantören med att informera om förändringar?
8. Vilken kvalitet har plastning och biblioteksinbindning/pansarband?
9. Vilken kvalitet har tillvald utrustning (såsom etiketter, RFID, hårdpapps­ fodral med mera)?
I 0. Hur fungerar det att reklamera artiklar till leverantören?
1 1. Hur bedömer ni att leverantören behandlar er som kund, gör en hel­
hetsbedörm1ing?
Svaren på frågorna 1 - 3 och 5 - 11 har graderats i en skala där omdömet Alltid/Mycket hög/Mycket bra ger 5 poäng, Oftast/Bra ger 4 poäng, Ac­ ceptabelt 1 poäng och Inte bra/vet ej O poäng.
I Svarsformulär 3 Priser anges, såvitt nu är i fråga, dels för outrustade böcker, dels för plastade böcker ett antal boktitlar (20 st) vilka tillsammans utgör en "varukorg". För envar boktitel efterfrågas leverantörens (slutliga) pris till kommunerna samt vad som av angivet pris utgör endera procen­ tuellt påslag på nettopriset eller procentuell rabatt på listpriset. Den sam­ manlagda anbudssumman inklusive priser för efterfrågad biblioteksutrust­ ning för "varukorgen" utgör underlag för den fortsatta utvärderingen (an­ budskostnad).
Sida 19 1059-08 E
 (
  
 (
Kommunerna har i Tillägg den 14 april 2008 till kommersiella villkor avsnitt Pris samt avsnittet Utvärdering uttalat följande.
"Prissättningen i leverantörens anbud på respektive avtalsområdes varu- korg beskriver kostnadsnivån av leverantörens modell för prissättning, gentemot kommunerna, för respektive avtalsområde. Kostnadsnivån för kommunerna, under avtalstiden, skall vara i paritet med den kostnadsnivå som prissättningen i leverantörens anbud på respektive varukorg beskriver. Kommunernas kontroll under avtalstiden, av att kostnadsnivån är i paritet enligt vad ovan sagts, ligger till grund för utvärdering av avtalets giltighet avseende leverantörens priser."
Länsrättens bedömning
Länsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka kriterier som skall ingå i utvärderingen av anbu­ den. Det finns också ett stort utrymme för varierande lösningar vid utform­ ningen av en utvärderingsmodell under förutsättningarna att principerna i LOU och EG-rätten inte överträds. Ett grundkrav för att en upphandlande myndighet inte ska kunna anses bryta mot dessa principer är att förfråg­ ningsunderlaget är så klart utformat att en leverantör på grundval av under­ laget kan avgöra vad som tillmäts betydelse och att det är ägnat att leda till
ett rättvisande resultat (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Sida 20 LÄNSRÄTTEN DOM 1059-08 E
I MARIESTAD
2009 -04- 2 3
     Kommunerna har i förfrågningsunderlaget angett att det anbud som är det ( ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas. Den upphandlande myn­
digheten är fri att välja utvärderingskriterier för tilldelning av kontrakt så länge kriterierna viktas och de gemenskapsrättsliga principerna om propor­ tionalitet, likabehandling, icke-diskriminering och ömsesidigt erkännande iakttas. I detta fall har kommunerna gjort en viktning av anbudskriterierna som är i överensstämmelse med gällande rätt.
Varukorg
Kormnunerna har valt en utvärderingsmodell som beträffande priset går ut på att fastställa kommunernas kostnad för anbudet. Det som utvärderas är en varukorg omfattande 20 utvalda boktitlar i två utföranden. Boktjänst
       
 LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Sverige AB har inledningsvis i målet anfört att varukorgen utgör ett för litet urval för att läggas till grund för en affärsmässig bedömning och att den omfattar böcker som inte kommer att köpas.
En utvärderingsmetod som värderar och följaktligen endast konkurrensut­ sätter ett fåtal av de artiklar som det slutliga avtalet ska omfatta skulle kmma strida mot LOU, eftersom en sådan värderingsmetod skulle kunna gynna specifika leverantörer. Det kan emellertid inte ställas något krav på att det som ingår i den upphandlande myndighetens utvärderingsmetod måste överensstämma till fullo med den upphandlande myndighetens sena­ re behov med avseende på specifika varor eller ges samma omfattning. Det
( kan t.ex. inte anses strida mot principerna i LOU eller EG-rätten att ha en utvärderingsmetod som konkurrenssätter ett tvärsnitt av det som avses att köpas. Kommunerna har anfört att urvalet i varukorgen gjorts av bibliote­
karier med erfarenhet av vilka boktyper som ofta lånas och varit avsedd att spegla bibliotekens samlade köpprofiler. Vad som Boktjänst Sverige AB anfört angående varukorgens sammansättning och omfattning innebär en­ ligt länsrättens mening inte att kommunernas utvärderingsmetod i detta hänseende strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna.
F-priser
Kommunerna har i anbudsunderlaget begärt uppgifter om det slutliga priset för de i varukorgen ingående boktitlarna. Den valda utvärderingsmetoden syftar till att fastställa den lägsta anbudskostnaden. Anbudet ska även in­ nehålla uppgifter om procentuella påslag eller rabatter ingående i det slut­ liga priset samt eventuella kostnader för vissa angivna tillval av biblioteks­ utrustning. Boktjänst Sverige AB har mot utvärderingsmetoden invänt att denna innebär ett avsteg från den vedertagna metoden att använda det s.k. F-priset (förlagspriset) med erbjudet procentuellt påslag för leverantörens
vinst och kostnader som jämförelsetal vid utvärderingen av det lägsta pri­ set. Boktjänst Sverige AB har vidare anfört att den av kommunerna använ­ da metoden inte är affärsmässig bland annat på grund av att den inte garan-
Sida21 1059-08 E
        
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
terar den kommande prissättningen vid leveranser. Kommunerna har häv­ dat motsatsen. Länsrätten finner, mot bakgrund av vad som ovan uppgetts angående den upphandlande myndighetens frihet att välja och utfom1a ut­ värderingslaiterier ägnade att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, att vad sökanden anfört i demia del inte utgör grund för nå­ gon åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU.
Referenser
Av utredningen i målet framgår att referensupptagningen i aktuell upp­ handling avsett frågor rörande anbudsgivarens utförande av tjänster i tidi­ gare sammanhang. Vid upphandlingsförfarandet har anbudsgivarnas erfa­ renhet och kapacitet relevans vid kvalificeringen utifrån såväl formella krav enligt förfrågningsunderlagets punkt 8.1 (kvalificeringsfasen) som de
krav för tjänsternas utförande som refereras till i punkterna 8.2 och 8.3 (kravspecifikation enligt svarsformulär 2). Av förfrågningsunderlagets punkt 9.4, jämfört med innehållet i svarsformulär 2 och bilaga 1 till för­ frågningsunderlaget, kan - om än inte entydigt - utläsas att omdömen från högst fyra referenser också ska utgöra utvärderingskriterier. Den poäng­ mässiga bedömningen ska göras av referenterna. Leverantören har att i
anbudet ange minst fyra referenser. Den upphandlande myndigheten kan välja att ersätta två av dessa med andra referenser eller med "egna erfaren­ heter". I kommunernas svar i målet anges att så skett för samtliga anbuds-­ givare där kommunerna haft egna erfarenheter av anbudsgivarna.
Boktjänst Sverige AB har i målet, såsom talan får uppfattas, dels ifrågasatt om tilldelningskriteriet referenser står i strid med LOU och EG-rätten, dvs. om det är omständigheter som över huvud taget kan tillämpas vid anbuds­ utvärdering, dels klandrat förfarandet att använda andra referenser än de
anbudsgivaren åberopat, då detta kunnat ge utrymme för godtycklighet vid utvärderingen.
Sida 22 1059-08 E
        
  (
Länsrätten anser att referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag kan ge relevant infonnation för bedömningen av vilket anbud som med hänsyn till kvaliten är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det föreligger heller inte något generellt förbud mot att låta referenser utgöra ett utvärde­ ringskriterium. En sådan utvärdering av lämnade respektive på eget initia­ tiv tagna referenser som är aktuell i målet strider därmed enligt länsrättens uppfattning inte mot gällande bestämmelser eller grundläggande upphand­ lingsprinciper.
Vid all upphandling enligt LOU gäller att den upphandlande myndigheten vid utvärderingen endast kan ta hänsyn till de olika direkt, eller i vissa fall indirekt, åberopade faktorer som anges i förfrågningsunderlaget. Det finns därför inget hinder mot att använda egna eller interna referenser så länge detta anges i förfrågningsunderlaget, men referenstagningen måste då gi­ vetvis uppfylla de grundläggande principerna för all upphandling.
Av förfrågningsunderlaget framgår att andra än i anbuden redovisade refe­ renser kan komma att kontaktas och att även "egna erfarenheter", dvs. in­ terna referenser, kan beaktas vid utvärderingen. Länsrätten anser också att det på ett tillräckligt tydligt sätt framgår av förfrågningsunderlaget hur de olika kriterierna i utvärderingen ska bedömas. Referenstagningen och poängsättningen har enligt länsrättens uppfattning gjorts på ett korrekt sätt såtillvida att de i väsentliga delar stämmer överens med hur förfarandet beskrivs i förfrågningsunderlaget. Vad gäller de faktiskt åsatta nivåerna vid poängsättningen är det inte möjligt för länsrätten att objektivt bedöma om de interna referenserna i sig är sakligt grundade. Boktjänst Sverige AB har
emellertid inte i målet gentemot kommunernas bestridande förmått visa att det motsatta förhållandet skulle kunna vara för handen. Det finns därför inte skäl att på nu nämnda grunder besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU.
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Sida 23 1059-08 E
       
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2009 -04- 2 3
Då Bok.tjänst Sverige AB inte heller i övrigt visat att det finns anledning att besluta om sådana åtgärder ska bolagets framställning om ingripanden en­ ligt LOU avslås.
Vid denna utgång i målet ska länsrättens interimistiska beslut från den 13 juni 2008 inte längre gälla.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3103/1 d)
Av bestämmelserna i 16 kap. 1 § LOU följer att en ansökan om överpröv­ ning inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Detta gäller även för prövning i kammarrätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiski beslut.
Knud Reinert
Sida 24 1059-08 E