FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målnr Sida 1 (12) I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE JHinova AB, 556694-8880 Flötviksvägen 17 165 72 Hä.sselby MOTPART Västra Götalandsregionen) 232100�0131 Ombud: Regionjuristen Roy Svensson Västra Götalandsregionen Regionens hus 462 80 Vänersborg SAKEN Postadress llesöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon - Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom..se Expeditionstid måi;).dag-:fredag 08:00-16:00 2015-05�20 1239-15 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling) LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2015 -05- 2 0 Avd Dnr Aktbll Dok.Id 334832 Box: 53197 400 15 Göteborg KONKURRENSVERKET KSnr Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1239�15 I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en rarnavtalsupphandling avseende Ortopedtekniska produkter, dnr SN 207-2014. Upphandlingen är uppdelad i flera produktkategorier. Anbud kan lämnas på hela eller delar av dessa. Upphandlingen genomförs med ett öppet torfarande och tilldelningsgrunden är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 26 januari 2015 framgår att VGR har tilldelat andra leverantörer än JHinova AB avtal avseende produktkategorierna Ne02 ochNe07. YRKANDENM.M. Illlnova AB (bolaget) Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska rättas vad gäller kategorieroa Ne02 ochNe07 och att bolaget tillde­ las avtal i dessa delar. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande, Angående utvätderingsmodellen Förfrågningsunderlaget har varit otydligt eftersom det inte tillräckligt tyd­ ligt framgår dels hur expertgruppens bedömning skulle gå till, dels vilka omständigheter expertgruppen skulle bedöma. Det kan också ifrågasättas om VGR kan ställa produktspecifika krav på det sätt som skett� utan att ange objektiva kriterier till stöd för de krav som ställs. Rimligen bör VGR förhålla sig till tekniska specifikationer. Grunden för antagande av anbud Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1239-15 I GÖTEBORG har därför varit det ''ekonomiskt mest fördelaktiga" och inte lägsta pris. Detta strider mot förfrågningsunderlaget, som anger lägsta pris som tilldel­ ningsgrund. Kvalitativa krav kan ställas i en upphandling, men VGR har nu använt sig av ett poängsystem for börkraven ilir att få fram de anbud som fär vara med i bedömningen av ''lägsta pris'}, Upphandlingen tar såle" des andra hänsyn i utvärderingen än lägsta pris, Detta ru- inte förenligt med LOU. Utvärderingproduktkategori Ne02 Bolagets anbud har inte antagits i kategorin Ne02 eftersom anbudet inte fått tillräckligt många poäng. I utvärderingen har därvid felaktigt angetts att bolagets offererade ortos inte är reglerbar i längd samt att den inte är identitets:mätkt for spårbarhet, Ortos bör vara reglerbar i ltingd Bolaget har i anbudet svarat "Jaii vad gäller kravet att ortosen ska vara reglerbar i längd. VGR menar att expertgruppen bedömt att de ortoser som lämnats in inte är reglerbara i längd. Påståendet är felaktigt. Varuprov var medskickat för utprovning, Bolaget har inte heller fått del av expertgrup­ pens bedömning eller fått infonnation o� hur bedömningen skulle gå till. Upphandlingen i denna del strider således mot kraven i LOU. R.ekonditionerbar ortos bör vara identitetsmtirktftJr spårbarhet Bolaget har i anbudet svarat nJa'' vad gäller kravet att ortosen blir vara identitetsmärkt för spårbarhet. De produkter som lämnats in i upphandling­ en har sådan identitetsmärkning för spårbarhet. Märlmingen sitter både på förpackningen och på produkten (på insidan av det yttre lårskalet under fodret). I stället för noll poäng borde bolaget ha fått full poäng i denna del. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 1239u15 Därtill har andra anbudsgivare i samtna kategori fått poäng då deras pro­ dukter har LOT-nummer. Detta har även bolagets produkter, VGR har därn för inte heller behandlat alla anbudsgivare i enlighet med likabehandlings­ principen, Vidare !ir lcravet otydligt eftersom VGR inte anger -vad som krävs för att en ortos ska· vara identitetsmärkt för spårbarhet. Utvt:Jrdering produktkategori Ne07 Bolagets anbud har inte heller antagits i kategori Ne07 eftersom produkten ansetts inte uppfylla samtliga skallkrav. Vid utvärderingen har felaktigt bedömts att offererade ortoser inte kan fås i storlekarna 35-47 samt att avrollningen inte är tillräcklig för avlastningen av fotproblem. Ortoser skafinnas i olika storlekar Bolagets ortoser finns tillgängliga i storlekar mellan 35-47 (och även stön:e). Bolaget har svarat ''Ja" på skallkravet att ortoser finns tillgängliga i storlek minst 37A7. Vidare har bolaget lämnat in information som visar att ortosen fmns i storlekar över storlek 44. Baserat på denna information har VGR inte grund :llir att anse att bolaget inte uppfyller skallkravet. En tolk­ ning av dessa två fakta tillsammans som med-for att skallkravet anses upp­ fyllt kan aldrig anses vara en extensiv tolkning av storlekarna. Något krav på att ange maximal storlek finns inte heller. Ortoser ska, uppfylla vedertagna biomekaniska krav och har egenskaper för det ätidamål som det är avsett Bolaget uppfyller även kravet rörande vedertagna biomekaniska krav och att ha egenskaper ilir det ändamål som det är avsett. VGR anger att "Expertgruppen har utvärderat anbudsprovet utifrån kunskap och beprövad erfarenhet och bedömt att a'Vltlllningen inte är tillräcklig för avlastningen av fotproblem. Ingenstans i forfrågningsW1derlaget framgår vilka kriterier expertgruppen utgått ifrån eller vad som anses som tillräcklig avnillning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 1239-15 De studier och bedömningsgrunder som VGR nu anger har inte angetts i förfrågningsunderlaget. VGR har inte kunnat förklara hur bedömningen har gått till eller varför avrullningen anses inte tillräcklig. VGR har alltså lagt subjektiva hänsyn till grund för sin bedömning och dessa har inte framgått av förfrägningsunderlaget. Detta strider mot principerna i LOU. Skada Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på gnu1d av bristerna i upphandlingen och hade om bolagets anbud bedömts på ett konekt sätt tilldelats kontrakt. VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. VGR har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § LOU eller någon annan bestID:nmelse i nämnda lag. Bolaget kan där­ med inte heller ha lidit eller kan komma att lida sådan skada som avses i LOU. Ianbudsinbjudanframgårattoffereratproduktsortimentkommerattbedö­ mas av en expertgrupp som har en hög kompetens samt klinisk och beprö­ vad erfarenhet. Expertgruppen har utvärderat anbudsproverna utifrån krav� specifikationen. Ne02 Ortos b ör vara reglerbar i längd Vid utvärderingen har expertgruppen bedömt anbudsprovema och funnit att inte någon av ortosema var reglerbar i längd. Det framgår inte heller av Sida 6 FÖRVALTNINGS:RÄTTEN DOM 1239�15 I GÖTEBORG anbudet eller av någon dokwnentation som bifogats anbudet. dvs. vare sig i den anbudsspecifikation som bolaget hänvisar till eller till den ingivna storN leksspecifikationen, att ortosema är reglerbara i längd. Rekonditionerbar ortos bör vara tdentitetsmärktför spårbarhet Vid utvärderingstillfället fann expertgruppen inte någon identitetsmärkning for spårbarhet. Någon möjlighet att tilldela bolaget poäng fanns därför inte. De av bolaget angivna leverantörerna har erhållit poäng eftersom deras produkter hade märlming för spärbarhet. Vadsomkrävsförattkravetskavarauppfylltkaninteansesvaraotydligt. Ortosen ska vara identitetsmärlct och detta för att den ska vara spårbar. Hjälpmedelsinstitutethar tillsammans med bl.a. tillverkare/leverantörer arbetat fram en rapport år 2010 sorn heter ,,Hjälpmedel för spårbarhet". Ne07 Ortoser skafinnas i olika storlekar Av den dokwnentation som bifogats anbudet :framgår att Novawalk finns i storlek mindre än 39 och större än 44. Den extensiva tollaring som bolaget gör är inte förenlig med likabehandlingsprincipen. Ortoserska uppfylla vedertagna biomekaniska krav och ha egenskaperför det t1,ndam/il som det är avsett De behandlingsprogram som Ortopedtekniska avdelningen i Västra Göta.M land tillämpar bygger på vetenskapliga studier inom det biomekaniska om­ rådet som beskriver avrullningen. Expertgruppen har utvärderat anbuds­ provet utifrån kunskap och beprövad erfarenhet och bedömt att avrullning� en inte är tillräcklig for avlastningen av fotproblem för att kunna användas i behandling i VGR. Det som kommit fram nu medför inte någon annan bedömning. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Förfrå:gningsunderlag DOM Sida 7 1239- 1 5 Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att tilldelningskriteriet är lägsta pris och hur anbudsprövningen konnner att gå till. Att använda sig av lägsta pris innebär inte att andra faktorer såsom kvalitet saknar betydelse , Genom att ställa obligatoriska kvalitetskrav, som att en viss poäng måste erhållas för att gå vidare till utvärdering, säkerställer VGR att de offererade varorna håller hög kvalitet även eftersom endast priset blir föremål för ut­ värdering. VGR har utvärderat i enlighet med förfrågningsunderlaget. VGR har inte angett några produktspecifika krav, utan angett funktions­ krav. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpligabestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt e1:kfu:lnande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prcivning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. 1 DOM Sida8 FÖRVALrNlNGSRÄTTEN 1239-15 I GÖTEBORG l mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (Högsta förvaltnings� domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gor att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Utredning.en VGR genomför en ramavtalsupphandling av ortopedtekniska produkter inom ett flertal olika kategorier, bl.a, Ne02 och Ne07. Till anbudet ska fogas infonnation om erbjudna produkter. Vinnande anbud ska uppfylla de kr a v s o m an g e s fo r v ar an e l l e r tj än s t e n i kr a v s p e c i fi k a ti o n e n s am t fö lj a avtalsvillkor och övriga villkor i förfrågningsunderlag�t. Ortopedteknik s expertgrupp (i VGR) har fastställt två produktkorgar innehållande varor med utvalda egenskaper/funktioner för respektive kategori. Under ft5rut­ sättningattinkomnaanbuduppfyllerde obligatoriskakravensamtkraveni kravspecifikationen kommer det/de anbud antas som har lämnat lägst pris per undergrupp och fastställd produktkorg. Per undergrupp listas produktrelaterade obligatoriska krav och kvalifice­ rande kvalitets/funktions produktrelaterade kriterier. De produktrelaterade kriterierna poängsätts individuellt efter hur väl anbudet/produkten uppfyll� ler kravet. Poäng kan sättas frittinom angivet intervall. För varje under­ grupps kravspecifikation anges lägst poäng ilir godkänd produkt och i vissa fall anges även krav på poäng på lägst pollilg per kriterium. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1239-15 I GÖTEBORG Offereratproduktsortimentkommerattbedömasavenexpertgruppsom tillsammans har hög kompetens, ldinisk oeh beprövad erfarenhet. Offererat produktsortiment kommer att bedömas på ett kontrollerat, dokumenterat och affärsmässigt sätt. Expertgruppen lcommer att utvärdera de produkter som har efterfrågad egenskap/funktion och utgå från den med lagst pris som uppfyller ställda krav. Produkter som offereras i den publicerade pro­ duktkorgen är också de som ska lämnas in för utv'ärdering. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis prövar domstolen om upphandlingen har genomförts i enlig� het med den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden lägsta pris och om utvärderingsmodellen i övrigt stär i överensstämmelse med LOD. Förfrågningsunderlaget Den upphandlande myndigheten har friheten att formulera utvärderings­ modeller och utvärderingskri.terier utifrån sina behov) så länge dessa är transpai·enta och inte strider mot de grundläggande principerna i LOU. Det är ett absolut krav att för:frågningsunderlaget ska vara klart och tydligt 1.1tfonnat och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas� så att en leverantörpågrundvalavdettakanavgöra-vaddenupphandlandemyndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. B olaget gör gällande att VGR i upphandlingen har tillämpat tilldelnings­ grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte lägsta pris som anges i förfrägningsunderlaget samt att det i vissa delar inte närmare anges vad som krävs för att uppfylla vissa kriterier. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 10 1239�15 I uppha11dlingen ställs ett antal obligatoriska skallkrav som ska vara upp­ fyllda, Därtill finns ett antal kvalitetskriterier som poängsätts inom vissa angivna intervall. I akt1:1-ella produktkategorier ska ett visst lägsta poMng­ antal uppnås för att anbudet ska gå vidare till en utvärdering av priset. Denna granskning genomförs av en expertgrupp hos VGR och vad som prövas är om offererade och inlämnade produkter i särskilt efterfrågade produktkorgar uppfyller ställda skallkrav och hur väl de uppfyller givna kvalitets"/funktionskriterier. Fråga är sålunda om kvalificering för utvärde­ ring. Att ställa upp krav på en viss lägstani-vå när det gäller kvalitet strider inte mot de grundläggande principerna i LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att detta är det praktiska tillvägagångssätt som kommer att tillämpas i upphandlingen. När anbuden väl kvalificerat sig för utvärdering har kvaliteten på produkterna inte haft någon betydelse. Det anges 'Visserli­ genintenärmareialladelarvadsomäravviktvidutvärderingenavkvali­ tetenmeränattdetnamnsvilkafaktorersombedöms. Såtillvidakanden valda utvärderingsmodellen anses brista i klarhet och tydlighet på ett sätt som skulle kunna innebära att den strider mot LOU. För en nonnalt infor­ merad och omsorgsfull anbudsgivare torde det emellertid inte vara nöd­ vändigt att i klartext ange att de vedertagp.a biomekaniska krav som tilläm­ pas vid utvärderingen avseende bl.a. avrullning vilar på vetenskapliga stu­ dier och beprövad erfarenhet. Detsamma torde gälla även för laavet på identitetsmärlrning1 där riktlinjer har tagits fram i samarbete med bran­ schen. Därmed fåt den valda utvärderingsmodellenjämte uppställda kvali­ tets-/funktionskriterier, där anbud med lägsta pris antas och som nu tilläm­ pats, vara korrekt i så måtto att de grondläggande principerna i LOU och unionsrätten inte träds för när� trots mindre brister i utfonnningen av för­ frägningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida11 1239"15 Fråga om utvärdering av produktkategorierna Ne02 och Ne07 Bolaget måste rimligen ha förstått att de varuprover som lämnats in för utvärdering skulle komma att granskas gentemot de skallkrav och kvali­ tets-/funktionskriterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Det har därför ålegat bolaget att se till att både anbudet och de varuprover som lämnas in för granskning uppfyller de krav som ställs. Brister i skallkrav eller kvalitet/funktion vid granskningen av varuproven kan inte vägas upp av att leverantören i sitt anbud anger att kravet är uppfyllt eller genom att leverantören i efterhand ger in kompletterande dokumentation. Vid utvär­ deringen har VGR funnit att bolagets varuprov gällande Ne02 brustit vad gäller kravet pä att vara reglerbar i längd samt vara identitetsm.ärkt för spärbarhet. Avseende varuprov gällande Ne07 har VGR funnit att bolagets anbud inte uppfyller kravet på att ortosen ska finnas tillgänglig i vissa stor­ lekar samt att varu.provet inte uppfyller kravet på avrullning. I bolagets anbud redovisas inte på ett tillräckligt klargörande sätt att efterfrågade stor­ lekar kan erbjudas. Bolaget har inte gjort gällande att den biomekaniska bedömningen avseende avrullning vilar på annat än vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet. Med hänsyn härtill och då det saknas skäl för anta­ gandet att VGR har brustit i noggrannhet vid granslrningen av inlämnade varupro-ver och då utvärderingen inte heller i dessa avseenden har genom­ förts i strid med förfrågningsunderlaget har bolaget inte visat att utvärde� ringen inte står i överensstämmelse med regelverket i LOU. Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att upphandlingen innehåller sådana allvarliga brister att det finns att skäl att ingripa mot den. Bolagets ansökan om överprövning ska därfor avslås. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1239-15 I GÖTEBORG lIUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) ( Rådman FöredragandeimåletharvaritföredragandejuristenMichaelKoch. {�lsoon •Il SVERIGES DOMSTOLAR tlUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND till bostaden och :tnobiltelcfon. Adress och tcldosm.UIDlne:c till klagandens a.tbetspla� ska. också anges samt eventucll llAtlan adress där klsgao.den kan nås fö:r delgivning. Om Bilaga 1 Deo. som vill överldaga fmaltnings.rittens beslut ska skri.va till T<:0turo;!aiitten i Göteborg. Sktlvelsen ska dock skicka!.l eller lämnas till rorvaltningsdtten. Öv-ei:klagandctskaha.kommit.intill dessauppgifterha.tlii.tw,,atstidigueimilct- fd.rva.I'lnin�.tätten inom. tre vcckot från dev. dag då khigandca. :fick del .av beslutet O.tn, beslutet har ln.eddela.ts vid en mw:i.tlig föth�dling, ellet detvid eo sådan fö�dling hu angetts ;o,ä.r beslutet koJIIIlle.t atttne.ddelas, ska. dock övei:klagandet ha kcw.init in inom tre vecko.t från. den dag domstolens beslut tm:ddela.des. Tiden fö.t överklagandet för offentlig part .taknas fcl:o.dendagbeslutetmeddehtdcs. O.tn.sista.dagenfö.rövcrklagao.det:lnfalle.tpå lördag, sö.i:,,da.g clh helgda.g, miclsommanft:o11, julaftondle:i;:a.yårsafto.o.:iickerdetattskciv�er;,, koIJ;J.W.er in nästa vardag. Fö.tattettöVCiklaga:lldeskak:u!lJlatasuppi Jrnmrnatriitte:d. fordtas 11.tt pclivningstiUstån.d meddelas. Kamrnso:lit.ten lättw.a.t pr�tillst.änd om. 1. detfuu:isanledningattbetvivla rikclghetea.avdetslutsom fö xv al tnin gs rli. � ba.t ko tru:oi t � 2. det1.:a.teu.1:ånattsådanttillstwid meddcla.s går att bcdi;in,,a. riktigheteo. av det slut som fö.tvaltnings:ritte;o. har komtnit till,, 3. detaravviktförledningav rii.ttstillämpcingeD. att ITTrttklllgandet prmas av högre :tätt, clle,: 4. detlUlruLIS:6n:ru;sy.cne.rligaskälattp� övctkl3gui.det. Om. pm-mingstillstind inte meddelas står fötvaltoiD.gsrä.ttcns beslut fast Det ä:r därföi: �:attdetkhutochtydligtframgh11.v övcrklag11ndet till kaIIJmatti� vru:för man n.nser att pi:övningstillstånd bö.t medddas. Skl'J"Velsen med överklagande ska innehålla 1. I