Dok.Id 425927 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se w,vw.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Mål nr 13418-13422-17 13480-17, SÖKANDE DOM 2018-04-10 Meddelad i Malmö 1 13482-17 Pfizer Innovations AB, 556986-8002 Ombud: advokaterna Christofer Morales och Annika Blomqvist Advokatfirma DLA Piper Sweden KB Box 7315 I 03 90 Stockholm MOTPARTER 1. Region Skåne, 232100-0255 291 89 Kristianstad 2. Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg 3. Trelleborgs kommun Algatan 13 231 83 Trelleborg 4. Höörs kommun Box 53 243 21 Höör 5. Burlövs kommun Box 53 232 21 Arlöv 6. Landstinget i Blekinge län 371 81 Karlskrona 7. Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar KONKURRENSVERKET -- Ombud för 1-7: Regionjurist Veronika Bernhardsson Ozmec Enheten för juridik Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU ,,lj,"" ,,..., lJ�.... , 1....,· .. "' Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13418-13422-17 I MALMÖ 13480-17 13482-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Pfizer Innovations AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ BAKGRUND 13418-13422-17 13480-17 13482-17 Region Skåne, Helsingborgs stad, Trelleborgs kommun, Höörs kommun, Burlövs kommun, Landstinget i Blekinge län och Landstinget i Kalmar län (nedan kallade Region Skåne) genomför en gemensam upphandling av vac­ cin, (Pneumokockvaccin 2018). Upphandlingen omfattar tre olika delområ­ den, Delområde 1, 2 och 3. Något tilldelningsbeslut är såvitt förvaltningsrät­ ten känner till ännu inte fattat. Den 12 december 2017 förordnade förvaltningsrätten att Region Skåne inte får ingå avtal för delområde 3 i upphandlingen av pneumokockvaccin 2018 innan något annat har bestämts. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Pfizer Innovation AB (Pfizer) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen avseende Delområde 3, barnvaccination, ska göras om. Som grund för sin talan anför Pfizer bl.a. följande. Det föreligger skillnader mellan pneumokockvaccinerna (PCVl 0 och PCV13) ur ett vetenskapligt och folkhälsoperspektiv. De två vaccinerna bör därförintelikställas. Iupphandlingenutvärderasanbudenenbartpåbasisav lägsta pris. Pfizer har under upphandlingen frågat Region Skåne vilka skäl som ligger bakom besluten att utvärdera anbud enbart på basis av lägsta pris och inte beakta kvalitetsaspekter. Region Skåne har dock inte återkommit med sådana skäl. Det är Pfizers uppfattning att det innebär en överträdelse 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13418-13422-17 13480-17 13482-17 av 4 kap. 1 och 2 §§LOU att utvärdera de två vaccinerna enbart på basis av lägsta pris. Det följer av 4 kap. 2 § LOU att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och inte i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. Detsamma följer av artikel 18.2. 2 st. i det direktiv somLOU baseras på (direktiv 2014/24/EU), vilket har implementerats genom 4 kap. 2 §LOU. Ett vaccin med bredare täckning och med fördelar ur ett vetenskapligt och ur folkhälsoperspektiv medför högre kostnader för leverantören. Om sådana kvalitetsaspekter inte beaktas i upphandlingen innebär det att leverantören som tillhandahåller ett sådant vaccin i praktiken kommer att sakna möjlighet att tilldelas kontrakt. Genom att endast utvärdera priset, skulle det därför vara möjligt för upp­ handlande myndigheter att utforma en upphandling så att en leverantör otillbörligt gynnas framför den andre. På den aktuella marknaden innebär det att upphandlande myndigheter genom att välja att utvärdera endast lägsta pris i praktiken skulle kunna begränsa konkurrensen till endast en leverantör och därigenom i princip kunna välja vilken leverantör som ska tilldelas kon­ trakt. Detta är inte förenligt med de upphandlingsrättliga principerna iLOU och innebär en öve11rädelse eftersom upphandlingen då utformas så att kon­ kurrensen begränsas. En effektiv konkurrens på den aktuella marknaden förutsätter således att kvalitetskriterier används vid utvärderingen. Det är Pfizers uppfattning att valet av lägsta pris som utvärderingsgrund är opro- I MALMÖ 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13418-13422-17 13480-17 13482-17 portionerligt i förhållande till de effekter det får på konkurrensen på den aktuella markanden och att valet av utvärderingsgrund därmed även strider mot proportionalitetsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Risken med lägsta pris­ upphandlingar på den aktuella marknaden riskerar att leda till en monopol­ liknande situation med endast en leverantör som får möjlighet att leverera till det offentliga. Vidare riskerar det att leda till en generell prisökning för konjugerat pneumokockvaccin eftersom en leverantör av ett vaccin med ett smalare skydd utan risk kan öka sina priser då den ende konkurrenten ändå inte skulle ha någon möjlighet att konkurrera. De huvudsakliga syftena med upphandlingsregelverket är att tillvarata konkurrensen på marknaden och därigenom säkerställa att offentliga medel används på bästa sätt. En upp­ handling av konjugerat pneumokockvaccin där endast pris beaktas strider således mot själva syftena med upphandlingsregelverket. Som en följd av hur upphandlingen utformats har Pfizer förhindrats att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och har i praktiken exkluderats från möj­ ligheten att tilldelas kontrakt. I förlängningen riskerar Pfizer att effektivt exkluderas från den offentliga marknaden om andra upphandlande myndig­ heter skulle utforma upphandlingar av konjugerat pneumokockvaccin på motsvarande sätt. En monopolliknande situation skulle då riskera att upp­ komma. Region Skåne har tidigare beaktat kvalitetsapsekter vid upphand­ ling av pneumokockvaccin. Region Skåne anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Det finns två godkända vacciner mot pneumokocker i barnvaccinationspro­ grammet (PVC 10 och PVC 13). Vilket av de två vaccinen som används är I MALMÖ 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13418-13422-17 I MALMÖ 13480-17 13482-17 upp till kommunerna och landstingen att fritt bestämma. Eftersom de båda pneumokockvaccinen uppfyller de krav och behov som Region Skåne har, har Region Skåne valt lägsta pris som grund för utvärderingen. Samtliga anbudsgivare har behandlats likvärdigt och några oproportionerliga krav har inte ställts varken på leverantörerna eller på produkten. Att utvärdera ytter­ ligare parametrar såsom kvalitet har inte varit nödvändigt och skulle kunna strida mot proportionalitetsprincipen. Att Region Skåne tidigare beaktat kvalitetsaspekter vid upphandling av vaccin saknar betydelse för om nu ak­ tuell upphandling strider motLOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 §LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Region Skånes utvärderingsmodell i nu aktuell upp­ handling strider motLOU. Pfizer har gjort gällande att inte bara pris utan även kvalitetsaspekter bör beaktas vid utvärderingen. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13418-13422-17 13480-17 13482-17 Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leve­ rantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myn­ digheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas enligt någon av följande grunder: 1. Bästa förhållande mellan pris och kvalitet 2. Kostnad, eller 3. Pris. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar upphandla utifrån de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose. Det innebär också att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma den utvärderingsmodell som på ett godtagbart sätt kan leda till att den upphandlande tjänsten eller varan mots­ varar de behov som motiverade upphandlingen. Det väsentliga är att upp­ handlingsdokumentet är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Vidare ska utvärderingsmodellen vara utformad så att den är äg­ nad att leda till ett rättvisande resultat. Av 16 kap. 1 § sista stycket LOU framgår att upphandlande myndighet i något av upphandlingsdokumenten ska ange den grund för utvärdering av anbud som myndigheten avser att använda. Region Skåne har ansett att båda de pneumokockvaccin som är godkända för bamvaccinationsprogrammet uppfyller de krav och behov som Region Skåne har. Region Skåne har där­ för valt pris som utvärderingsgrund, vilket framgår av punkten 1.2.4 i upp­ handlingsdokumentet. Förvaltningsrätten anser inte att det framkommit att den utvärderingsgrund som Region Skåne valt i nu aktuell upphandling strider mot 4 kap. 1 § LOU I MALMÖ 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13418-13422-17 I MALMÖ 13480-17 13482-17 eller någon annan bestämmelse i lagen. Det är heller inte visat att den utvär­ deringsmodell som Region Skåne valt har utformats i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas otillbörligen på sätt som avses i 4 kap. 2 § LOU. Det finns därmed inte grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska avslås. I konsekvens härmed faller förvalt­ ningsrättens interimistiska beslut. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1B LOU) Madeleine Westberg Ulrika Skogler har föredragit målet. 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I