KAMMARRÄTTEN DOM KLAGANDE Polstjärnan i Sverige AB, 556863-4488 Danboms väg 2 A 590 36 Kisa MOTPART Tidaholms kommun 522 83 Tidaholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Mål nr 1563-13 I JÖNKÖPING Avdelning 2 2013-06-28 Meddelad i Jönköping Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 16 maj 2013 i mål nr 1873-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att Tidaholms kommuns upphandling avseende boende för ensamkommande flyktingbarn inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att även Polstjärnan i Sverige AB:s anbud tas med vid en ny utvärdering. KONKURRENSVERKET 2013 -06- 2 8 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 143191 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 2 YRKANDEN M.M. Polstjärnan i Sverige AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om alternativt rättas. Tidaholms kommun (kommunen) motsätter sig ändring av förvaltningsrät­ tens dom. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Kravet på full bemanning på sju dagar är ett krav som otillbörligt gynnar ett företag som redan bedriver verksamhet på orten och som redan har en per­ sonalstyrka. Därtill har det ursprungliga tilldelningsbeslutet ändrats från Polstjärnan i Sverige AB till Harry Nylund AB. Om ändringar godtas bör dagen då ändringar gjordes anses som tilldelningsdag och då blir tiden mel­ lan avtalstecknande och avtalstid ännu kortare. Krav på orimligt kort upp­ startstid kan inte accepteras. I anbudet har angetts namn på föreståndare och biträdande föreståndare som kommer att tjänstgöra på heltid i Tidaholm. Uppstartsteamet är en kvalifice­ rad grupp personal huvudsakligen från boendet i Kisa som kommer att tjänstgöra tills rekryteringen är klar. Tillräcklig kompetens kommer att fin­ nas. Uppgiften att arbetsledaren är placerad i Stockholm är inte korrekt. Bolaget uppfyller samtliga skall-krav. Utvärderingskriterierna kan ifrågasättas. Den korta uppstartstiden gynnar dem som redan har lokal och personal på orten. Vad gäller lokaler ger kommunen full poäng till det bästa boendet, inte till det lämpligaste utifrån verksamhetens behov. Mål nr 1563-13 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 3 Bolaget har lidit skada till följd av att anbudet har förkastats. Kommunen Bolaget har inte den tekniska förmåga och kapacitet som krävs enligt för­ frågningsunderlaget. Enligt 4.1.3 i förfrågningsunderlaget ska kompetens och kapacitet utvärderas särskilt. Detta innebär att det finns en person med relevant bakgrund som förestår verksamheten (2.1.2) och ett antal personer som i egenskap av övrig personal ska arbeta i verksamheten och ge vård och behandling (2.1.4). Bolaget är inte kvalificerat då det enbart har ett s.k. uppstartsteam med ar­ betsledare placerad i Stockholm. Att först under löpande avtal rekrytera personal är inte tillräckligt. Det finns inga uppgifter om vilken kompetens den stadigvarande personalen kommer att ha. Vidare har bolaget lämnat ett organisationsnummer tillhörande ett annat bolag. Att lämna ett annat bolags nummer måste jämställas med att man utelämnat organisationsnumret. Att ta in ett nytt nummer skulle bli en otillå­ ten komplettering. Vad gäller uppstartstiden har anbudsgivaren haft möjlighet att ange när i tiden man kunde påbörja sitt uppdrag. Det var inget krav att uppdraget skulle påbörjas under april månad. Påpekas kan att tilldelningsbeslutet skickats till anbudslämnaren, dvs. Harry Nylund AB. Det fanns fog för att förkasta anbudet varför bolaget inte lidit skada. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kommunen har i tilldelningsbeslutet den 12 april 2013 lämnat motiveringar till varför bolaget inte har kvalificerat sig för att gå vidare till utvärderingen Mål nr 1563-13 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 4 av lämnade anbud. Bolaget har invänt häremot och ansett att det uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Kammarrätten gör härvid följande bedömning. Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlagets krav på att verk­ samheten ska vara i gång med full bemanning inom sju dagar från avta­ lets ingående utgör otillbörligt gynnande av företag som redan finns på orten och att upphandlingen därför bör göras om. Kammarrätten konstaterar att ifrågavarande krav inte är ett obligatoriskt krav, utan ingår i utvärderingskriteriet "uppstartstiden" och innebär att ju tidigare en leverantör kan komma igång med verksamheten, desto högre poäng tilldelas dennes anbud i den delen. Kriteriet får anses godtagbart med beaktande av att det var angeläget att verksamheten kom igång så snart som möjligt, vilket får anses typiskt för verksamheter av aktuellt slag. Bolaget har dessutom förklarat att den korta fristen för igångsätt­ ning av verksamheten var hanterbar för bolaget. Kammarrätten anser inte att den förhållandevis korta fristen för igångsättning av verksamheten i detta fall strider mot de allmänna principerna på upphandlingsområdet eller mot LOU. Enligt kommunens tilldelningsbeslut har bolaget i ett kompletterande svar lämnat en otillåten reservation till uppgiften i anbudet att uppstart kan ske i april 2013. Bolaget har bestritt detta. Enligt kammarrättens be­ dömning kan den upplysning som bolaget lämnat om vilken tid för fram­ förhållning som normalt behövs inte anses utgöra en reservation mot an­ budets klara angivelse om uppstarttid. Det har alltså inte funnits skäl att på den grunden förkasta anbudet. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens slutsats att anbudet är lämnat av Polstjärnan i Sverige AB Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 859-13). Anledning att utesluta bolaget på denna grund finns inte. Den om­ ständigheten att kommunen ändrat namn på bolaget i tilldelningsbeslutet Mål nr 1563-13 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 5 utan att klart ange detta på ursprungshandlingen saknar betydelse vid den prövning kammarrätten har att göra. Bolaget har således i sitt anbud angett att verksamheten kan startas upp i april 2013 med ett uppstartsteam. Bolaget har i anbudet och i komplette­ rande svar till kommunen förklarat hur teamet arbetar och vilken personal som ingår i teamet. Eftersom kommunen har bedömt att aktuell upphandling ska ske skyndsamt, får kommunen godta en lösning med ett uppstartsteam för att lokala leverantörer inte ska gynnas på ett otillbörligt sätt, om kraven i övrigt är uppfyllda. Mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är formu­ lerat och att några begränsningar på nämnda sätt inte gjorts i underlaget, finns det inget som talar för att bolaget inte uppfyller kommunens krav på teknisk förmåga och kapacitet enligt förfrågningsunderlaget 4.1.3. Bolaget kan inte heller, utifrån förfrågningsunderlagets innehåll i 2.1.1. och 2.1.8, (verksamhet samt arbete med god man och särskild förordnad vård­ nadshavare), på sakliga och objektiva grunder uteslutas från utvärderingen. Kommunen har, genom att trots detta utesluta bolaget från utvärderingen, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU varvid bolaget riskerar att lida skada. Sammanfattningsvis finner kammarrätten att bolagets ansökan om över­ prövning ska bifallas. Kommunen får inte avsluta upphandlingen innan rät­ telse skett på så sätt att även Polstjärnan i Sverige AB:s anbud tas med vid en ny utvärdering. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Gertrud Forkman Bodil Stelzer Evalotta Grip referent Mål nr 1563-13