F…RVALTNINGSR€TTEN I MALM… Avdelning 1 S…KANDE DOM 2014-08-15 Meddelad i Malmš MŒl nr 3342-14 3350-14 Dok.Id 212576 Postadress Box 4522 203 20 Malmš Besšksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 VŠxtkraft i SkŒne TranŒs AB TranesvŠgen 31 273 92 Tomelilla MOTPARTER 1. SydskŒnes Avfallsaktiebolag SYSAV, 556187-0410 Box 50344 202 13 Malmš 2. Sysav Industri AB, 556474-8803 Box 50344 202 13 Malmš SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten beslutar att SydskŒnes Avfallsaktiebolag SYSAV:s och Sysav Industri AB:s upphandlingar MarktjŠnster del 1 och 2 ska gšras om. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 BAKGRUND SydskŒnes Avfallsaktiebolag och Sysav Industri AB, nedan gemensamt kallade Sysav, genomfšr med šppet fšrfarande enligt LOU en upphandling avseende snšršjning, halkbekŠmpning, maskinsopning, trŠdgŒrdstjŠnster samt dŠrtill sammanhŠngande tjŠnster (marktjŠnster). Upphandlingen Šr uppdelad i olika delar och omrŒden. Del 1 och del 2, vilka nu Šr aktuella, avser Sysavs anlŠggningar i omrŒdena Simrishamn respektive Ystad. Fšr dessa omrŒden har Sysav efter utvŠrdering av inkomna anbud beslutat att anta anbudet frŒn Skanska Sverige AB. Anbudet frŒn VŠxtkraft i SkŒne TranŒs AB har fšrkastats. YRKANDEN OCH INST€LLNING VŠxtkraft i SkŒne TranŒs AB har ansškt om šverpršvning av upphand- lingen avseende del 1 och 2 och anfšrt fšljande. Enligt fšrfrŒgningsunderlaget ska anbudsgivarens genomsnittliga totala omsŠttning fšr motsvarande de tjŠnster som beskrivs i fšrfrŒgningsun- derlaget de tre senaste verksamhetsŒren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits uppgŒ till minst 4 000 000 kr. Sysav har valt att fšrkasta VŠxtkrafts anbud och som skŠl anfšrt att VŠxtkraft till sitt anbud fogat fšrvaltningsberŠttelse fšr de tvŒ senaste rŠkenskapsŒren och att det ur denna inte framgŒr omsŠttningen fšr motsvarande de tjŠnster som beskrivs i fšrfrŒgningsunderlaget. VŠxtkraft har bedrivit den form av verksamhet som det Šr frŒga om sedan 17 Œr tillbaka. Verksamhetens nuvarande Šgare tog dock šver verksamheten fšrst i april 2011 varfšr bolaget valt att till anbudet bifoga faststŠllda bokslut fšr Œren 2011 och 2012. De tvŒ fšrvalt- ningsberŠttelser som bifogats Šr upprŠttade enligt bokfšringslagens regler. I en sŒdan ŒrsberŠttelse sŠrredovisar man inte omsŠttningen pŒ sŒdant sŠtt att Sysav kan utlŠsa omsŠttningens storlek pŒ skštselavdelningen. Detta fšrutsŠtter att skštselverksamheten bedrivs i eget bolag vilket VŠxtkraft 3342-14 3350-14 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 inte gšr. IstŠllet fšr att bifoga oreviderade siffror pŒ omsŠttning i skštsel- gruppen, valde VŠxtkraft att bifoga en referensfšrteckning šver under- hŒllsprojekt som tydligt visar att bolaget under de tre senaste Œren med rŒge haft/har uppdrag som vŠl tŠcker de 4 000 000 kr som krŠvs. Avsikten med kravet mŒste rimligen ha varit att kunna bedšma om anbudsgivaren har erfarenhet av sŒ stor omsŠttning som 4 000 000 kr pŒ skštselomrŒdet. Av VŠxtkrafts anbud framgŒr att bolaget har den erfarenheten. Trots detta fšr- kastas anbudet. Detta kan bara tolkas pŒ sŒ sŠtt att kravet pŒ sŠrredovisning av bolagets Œrsredovisning Šr orimlig eller att Sysav gjort en godtycklig bedšmning av omsŠttningssiffrorna. Av de bifogade fšrvaltningsberŠttel- serna framgŒr att VŠxtkraft omsatte 29 600 000 kr bŒde Œr 2011 och 2012. Eftersom skštselavdelningens omsŠttning inte sŠrredovisas, mŒste Sysav gjort den godtyckliga bedšmningen att mindre Šn 4 000 000 kr av den to- tala omsŠttningen utgšrs av skštselarbeten. VŠxtkraft har aldrig ifrŒgasatt Sysavs rŠtt att stŠlla krav pŒ bolagets omsŠttning inom skštselsektorn. DŠr- emot Šr det fortfarande oklart hur bolaget fšrvŠntas redovisa detta. VŠxt- kraft trodde att den bifogad referensfšrteckningen skulle visa att de har omfattande erfarenhet av skštselarbete och erbjšd sig Šven att lŠmna fler referenser om det behšvdes. NŠr det gŠller frŒgan om kravet Šr proportion- erligt sŒ kan detta ifrŒgasŠttas dŒ VŠxtkrafts anbud fšr del 1 uppgŒr till 175 000 kr. Fšr detta krŠver Sysav att bolaget ska ha en erfarenhet av att omsŠtta 4 000 000 kr, d.v.s. 23 gŒnger det aktuella uppdraget. Sysav har bestritt bifall till VŠxtkrafts ansškan och anfšrt fšljande. Fšr att sŠkerstŠlla att vinnande leverantšr har ekonomisk stabilitet till att utfšra sŒdana tjŠnster som efterfrŒgas i upphandlingen under hela kon- traktsperioden har Sysav stŠllt krav pŒ att anbudsgivare ska ha en viss om- sŠttning avseende marktjŠnster. Mot bakgrund av att Sysav Œrligen kšper in marktjŠnster fšr omkring 1 900 000 kr kan kravet pŒ att anbudsgivaren ska ha en genomsnittlig omsŠttning av sŒdana tjŠnster som omfattas av upp- handlingen de senaste tre verksamhetsŒren pŒ 4 000 000 kr inte anses vara 3342-14 3350-14 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 oproportionerligt. Det Šr inte ovanligt att anbudsgivare bedriver andra verksamheter utšver sŒdana tjŠnster som ingŒr i en upphandling. En an- budsgivares totala omsŠttning visar dŠrfšr inte nšdvŠndigtvis att leverantš- ren har den finansiella volym och kapacitet till att utfšra just de tjŠnster som efterfrŒgas. Det Šr dŠrfšr ett relevant krav, grundat pŒ objektiva skŠl, att anbudsgivare ska visa att de har en viss omsŠttning fšr sŒdana tjŠnster som Sysav efterfrŒgar i aktuell upphandling. Fšr att inte missgynna nystar- tade fšretag har Sysav stŠllt upp ett alternativt krav enligt vilken anbudsgi- varen ska redovisa genomsnittlig omsŠttning motsvarande de tjŠnster som omfattas av upphandlingen de senaste tre verksamhetsŒren eller den kor- tare tid under vilken verksamheten har bedrivits. Det finns dŠrfšr heller inte grund fšr att VŠxtkraft som nystartat bolag har blivit diskriminerat eller att Sysav behandlat VŠxtkrafts anbud godtyckligt. VŠxtkraft har till sitt anbud bifogat fšrvaltningsberŠttelse fšr de tvŒ rŠkenskapsŒren 2011 och 2012. Av denna framgŒr inte VŠxtkrafts genomsnittliga omsŠttning fšr uppdrag som avser marktjŠnster. Inte heller av den referenslista som VŠxt- kraft bifogat anbudet enligt krav pŒ teknisk och yrkesmŠssig kapacitet framgŒr att VŠxtkraft haft uppdrag avseende marktjŠnster de senaste tre verksamhetsŒren som genomsnittligen uppgŒtt till 4 000 000 kr. Det Šr endast uppdraget fšr Trelleborgs kommun som Šr avgrŠnsat till att ha ut- fšrts de senaste tre Œren. Fšr švriga uppdrag omfattar angivna tidsintervall uppdrag som bŒde ligger fšre 2011 och efter 2013. Sysav har dŠrfšr inte haft mšjlighet att kontrollera att VŠxtkraft uppfyllt kravet pŒ en genom- snittlig omsŠttning fšr marktjŠnster som de senaste tre verksamhetsŒren uppgŒtt till 4 000 000 kr. Bolaget bildades 2011 och kan fšr švrigt inte Œberopa arbeten som utfšrts fšre denna tid. Det Šr vidare inte fšrenligt med LOU att efter anbudsšppningen lŒta VŠxtkraft komplettera sitt anbud med den begŠrda redovisningen. NŒgon skyldighet fšr SYSAV att lŒta anbuds- givare komplettera ofullstŠndiga handlingar fšreligger inte heller. VŠxt- krafts anbud uppfyller sŒledes inte stŠllda krav och mŒste dŠrfšr fšrkastas. 3342-14 3350-14 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 Varje avsteg frŒn denna bedšmning skulle strida mot likabehandlings- och transparensprincipen. SK€LEN F…R AVG…RANDET Enligt 1 kap. 9 ¤ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. HŠrvid gŠller att en upphandlande myndighet inte fŒr anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt fšrfrŒgningsunderlaget och inte heller gšra pršvningen mot andra kriterier Šn dem som funnits med i fšrfrŒgningsunderlaget. Enligt 16 kap. 4 och 6 ¤¤ LOU kan fšrvaltningsrŠtten pršva om en upp- handlande myndighet har brutit mot nŒgon bestŠmmelse i lagen och pŒ talan av en leverantšr som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska gšras om eller fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. DŠrvid gŠller att fšrvaltningsrŠtten endast pršvar de sŠrskilt angivna frŒgor som sškanden tar upp. Enligt 11 kap 2 ¤ LOU fŒr en upphandlande myndighet stŠlla krav pŒ en lŠgsta nivŒ fšr anbudsgivarens ekonomiska samt tekniska och yrkes- mŠssiga kapacitet. Kravet ska dock ha samband med kontraktsfšremŒlet och stŒ i proportion till detta. Enligt 7 ¤ samma kapitel kan bevis pŒ en leverantšrs ekonomiska kapacitet utgšras av bl.a. uppgift om fšretagets samlade omsŠttning och, i fšrekommande fall, omsŠttningen fšr det verk- samhetsomrŒde som upphandlingen gŠller fšr de tre senaste verksamhetsŒ- ren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits. I nu aktuellt fšrfrŒgningsunderlag anges att anbudsgivare ska ha den eko- nomiska stŠllning som krŠvs fšr utfšrande av uppdraget pŒ i fšrfrŒgnings- 3342-14 3350-14 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 underlaget angivna villkor under hela avtalstiden och att detta innebŠr att anbudsgivarens genomsnittliga totala omsŠttning fšr motsvarande de tjŠns- ter som beskrivs i fšrfrŒgningsunderlaget de senaste tre verksamhetsŒren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits ska uppgŒ till minst 4 000 000 kronor. Anbudsgivarna ska visa sin finansiella och eko- nomiska stŠllning genom att till anbudet foga bevis i form av redovisning av efterfrŒgad omsŠttning. Om en anbudsgivare har skŠl att inte fšrete be- gŠrda bevis, fŒr han visa sin finansiella och ekonomiska stŠllning pŒ annat sŠtt. Syftet med att kvalificera leverantšrer pŒ ekonomiska grunder Šr att fšr- sŠkra sig om att fšretaget har tillrŠcklig styrka fšr att ekonomiskt klara av att genomfšra upphandlingskontraktet ifrŒga. I regel kan ett fšretags totala omsŠttning anses vara ett tillrŠckligt mŒtt pŒ detta. OmsŠttning avseende det verksamhetsomrŒde som en upphandling gŠller kan snarare bedšmas som ett mŒtt pŒ fšretagets tekniska och yrkesmŠssiga kapacitet. I fšreva- rande fall har emellertid ocksŒ ett sŒdant preciserat kvalificeringskrav upp- stŠllts i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 4.4. FšremŒlet fšr upphandlingen Šr trŠdgŒrdsskštsel, maskinsopning samt snšršjning och halkbekŠmpning pŒ Sysavs anlŠggningar fšr Simrishamn, Ystad, Trelleborg, Lund och Malmš. Anbud kan lŠmnas fšr ett eller flera av dessa fem ortsomrŒden. Kontraktets omfattning och vŠrde kan bedšmas vara fšrhŒllandevis begrŠnsat, i vart fall nŠr anbud avser endast ett eller tvŒ av delomrŒdena. Enligt fšrvalt- ningsrŠttens mening kan det uppstŠllda kravet om redovisad omsŠttning fšr det aktuella tjŠnsteomrŒdet inte anses stŒ i proportion till kontraktsfšremŒ- let pŒ sŒdant sŠtt som fšrutsŠtts i 11 kap 2 ¤ LOU. Sysav har inte heller kunnat ange sŠrskilda skŠl fšr ett sŒ lŒngtgŒende krav. FšrvaltningsrŠttens bedšmning vinner stšd av det fšrhŒllandet att fyra av fem anbudsgivare underkŠnts med avseende pŒ det uppstŠllda villkoret. Det kan anmŠrkas att fšrvaltningsrŠtten i dom denna dag, mŒl nr 3445-14 och 3446-14, pršvat 3342-14 3350-14 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 motsvarande upphandling avseende delomrŒdet 5 och att dŠr fem av nio anbudsgivare underkŠnts av samma anledning. Den brist som sŒledes fšreligger i aktuell upphandling hŠnfšr sig till det konkurrensuppsškande skedet. Bristen kan endast lŠkas genom att upp- handlingen i frŒga gšrs om med beaktande av kravet om proportionalitet i 11 kap 2 ¤ LOU. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Jan Bratt 3342-14 3350-14 7 ¥1111 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga 1 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. . www.domstol.se DV 3109/1B ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket