FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2016-09-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 15434-16 Sida 1 (6) Proact IT Sweden AB, 556328-2754 Box 1205 _164 28 Kista MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2016 -09- 2 7 _, Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen (Af 2016/0007357) ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska göras, varvid anbudet från Proact IT Sweden AB inte ska förkastas utan istället tas med i utvärderingen av de kvalificerade anbuden. Dok.Id 772131 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www .domstol.se/forvaltningsratt Expcditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15434-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför, som förnyad konku1Tensutsättning enligt 5 kap. 7 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), en avrops­ upphandling av servrar, dm Af-2016/0007357, från Statens inköpscentral vid Kammarkollegiets (Kammarkollegiet) ramavtal "Servrar, lagring samt näraliggande produkter och tjänster 2012", ärendenummer 96-108-2011 (ram.avtalet). I tilldelningsmeddelande den 11 juli 2016 meddelade Arbets­ förmedlingen att man avser att sluta kontrakt med en annan leverantör än Proact IT Sweden AB (Proact). Proact yrkar att upphandlingen ska rättas genom att kvalificeringen görs om varvid Proacts anbud tas upp till utvärdering. Som grund anförs att upp­ handlingen strider mot likabehandlingsprincipen och att Proact riskerar lida skada om avtal tecknas med annan leverantör. Till stöd för sin talan anför Proact bl.a. följande. Tilldelningsbeslut meddelades ursprungligen den 1 juli 2016 varigenom Proact tilldelades kontraktet. Efter klagomål från en konkurrent till Proact har Arbetsförmedlingen meddelat ett nytt tilldelningsbeslut varigenom Proacts anbud har förkastats och konkurrenten tilldelats avtalet. Som grund anges att en av Proact anlitad underleverantör inte var godkänd av Kammar­ kollegiet vid tidpunkten då avropssvar lämnades den 16 juni 2016. Arbets­ förmedlingen saknar grnnd för påståendet. Arbetsförmedlingens förfråg­ ningsunderlag innehåller över huvud taget inga krav som rör leverantörernas rätt att anlita underleverantörer. Redan på denna grnnd har Arbetsför­ medlingen saknat fog för att förkasta Proacts anbud. Anledningen till att användandet av underleverantörer inte regleras i för­ frågningsunderlaget till avropsförfrågan _är att den frågan redan är reglerad i ramavtalet. I detta framgår t.ex. att det mellan ramavtalsleverantören och Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15434-16 I STOCKHOLM underleverantören ska finnas ett giltigt samarbetsavtal som ramavtals­ leverantören på Kammarkollegiets begäran ska kunna uppvisa (punkten 7.2) och att tillägg eller byte av underleverantör får ske endast efter godkännande av Kammarkollegiet (punkten 7.5). Ramavtalet stipulerar således inte att en underleverantör måste vara godkänd vid en viss tidpunkt, t.ex. då avr6pssvar ges in. Inte heller föreskrivs något motsvarande i Arbetsförmedlingens av­ ropsförfrågan. Kammarkollegiet har också under hand lämnat beskedet att det räcker med att underleverantör är godkänd av Kammarkollegiet vid tidpunkten för av­ talstecknandet. Det ligger i linje med 11 kap. 12 § och 15 kap. 15 a § LOU. Av bestämmelserna framgår att leverantören, t.ex. genom att tillhandahålla åtagande från underleverantören i fråga, ska visa att dennas kapacitet kom­ mer att stå till leverantörens förfogande när avtalet ska fullgöras. Proact har till aktuell avropsfö1frågan bifogat ett sådant åtagande från underleverantör. Vidare föreligger ett sådant godkännande, som avses i punkten 7.5 i ram­ avtalet, beträffande aktuell underentreprenör. En uppdaterad lista med god­ kända underleverantörer har publicerats på webbplatsen Avropa.se den 7 juli 2016 och där framgår att underentreprenören är godkänd. Underleverantören var godkänd av Kammarkollegiet vid tidpunkten för kvalificeringen och tilldelningsbeslutet den 11 juli 201 6. Av EU-domstolens dom i mål nr 234/03, Contse, framgår att det är orimligt att krav som rör villkor för deltagande i en upphandling, och som medför en rad utgifter för leverantörer, ska vara uppfylla redan vid anbudsinlämnandet. Även för det fall Arbetsfö1medlingen i strid med ramavtalet skulle ha ställt la-av på att viss underleverantör ska vara godkänd redan vid inlämnade av avropssvar skulle en sådan åtgärd vara i strid med proportionalitetsprincipen och opåkallat diskriminera leverantörer som anlitar underleverantörer. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15434-16 I STOCKHOLM Arbetsförmedlingen bestrider ingripande enligt LOU och anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Det kom efter tilldelningsbeslutet den 1 juli 2016 till Arbetsförmedlingens kännedom att Proacts offererade under- leverantör Compose IT Systems AB (Compose) vid sista dag för anbuds­ lämnande den 16 juni 2016 inte fanns i förteckningen över godkända under­ leverantörer (se punkten 7.5 i ramavtalet) som ramavtalsansvarig myndighet Kammarkollegiet publicerar på Avropa.se. Proact har vid avropslämnandet, till fullgörandet av leveransen, åberopat kapacitet hos en underleverantör . som Proact enligt det underliggande ramavtalet inte har rätt till, eftersom underleverantören inte är godkänd av Kammarkollegiet. Proacts avropssvar borde således ha förkastats redan vid kvalificeringen och inte ha utvärderats. Arbetsförmedlingen beslöt då att återkalla tilldelningsbeslutet av den 1 juli 2016. Nytt tilldelningsrneddelande sändes ut den 11juli 2016 där Proact inte tilldelades kontrakt. Arbetsförmedlingen har agerat i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget och LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU följer bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislcriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principen om proportionalitet. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller kraven strider mot lika­ behandlingsprincipen, se EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält. Om upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Avseende tidpunkt för de obligatoriska kravens uppfyllande är huvudregeln, enligt kammarrättspraxis, att dessa ska vara uppfyllda vid tiden för anbud- Sida 5 :FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15434• l6 I STOCKHOLM singivandet, om inte annat anges eller ett krav på så tidig prestation vore oproportionerligt, se domar av Kammarrätten i Göteborg den 5 april 2012, mål nr 26•12, och den 11 december 2014, mål nr 3688•14. I EU•domstolens avgörande Contse, ansåg domstolen att det var oproportionerligt att kräva att anbudsgivaren ska förfoga över lokaler för tillhandahållande av tjänsten redan vid anbudet avgivande (dvs. innan anbudsgivaren vet om den kommer att tilldelas kontrakt). Förvaltningsrätten anser inte att detta är en jämförbar fråga om underleverantörs kapacitet och åtagande enligt 11 kap. 12 § LOU. Här är det enligt förvaltningsrättens uppfattning rimligt att tolka att kravet ska vara uppfyllt redan vid anbudsgivandet. Fråga i målet är emellertid vilka krav som faktiskt ställts och om Proact brister i uppfyllande av dessa. Det enda stöd i upphandlingshandlingama, som Arbetsförmedlingen i till­ delningsbeslut eller i yttrande till förvaltningsrätten åberopar för sitt för­ kastande av Proacts anbud, är ram.avtalets punkt 7.5; även Proact hänvisar till denna punkt. I punkten anges att tillägg eller byte av underleverantör får ske endast efter godkännande av Statens Inköpscentral (och får ske tidigast sex månader efter ramavtalets ikraftträdande samt högst en gång per kvartal om ej synnerliga skäl föreligger). Denna punkt i ramavtalet saknar enligt förvaltningsrättens mening relevans i målet, eftersom Arbetsförmedlingen inte har gjort gällande att Proact bytt till eller lagt till någon underleverantör som inte angetts redan i Proacts avropssvar. Att "tillägg" här skulle kunna avse att anbudsgivaren åberopar kapacitet från en underleverantör som inte finns med i en viss förteckning på Avropa.se kan inte på något sätt tolkas :in i punkten 7.5 i ramavtalets av:snitt om underleverantörer. Mer relevant är dock, vilket nämns av Proact, punkten 7.2 i ramavtalet. I denna punkt anges följande: Mellan Ramavtalsleverantören och Underleverantör ska ett giltigt sam• arbetsavtal finnas, vilket reglerar leverans av Hårdvara, Programvara och Tjänster samt det ansvar som framgår av Ramavtalet. Ramavtalsleverantören Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15434-16 ska på Statens inköpscentrals begäran kunna uppvisda ett giltigt samarbets­ avtal. Enligt förvaltningsrättens mening ska detta laav behandlas på samma sätt som om det stod i ett förfrågningsunderlag. Om Proact uppfyller kravet så var det fel att Arbetsförmedlingen förkastade Proacts anbud. Om Proact inte uppfyllt kravet var det rätt att Arbetsförmedlingen förkastade anbudet. I målet är ostridigt att Proact bifogat ett åtagande från sin underleverantör vid avropssvaret. Detta åtagandes äkthet har inte ifrågasatts i sig av Arbets­ förmedlingen. Vad Arbetsförmedlingen anfört är att underleverantören i fråga inte finns med på Kammarkollegiets lista på Avropa.se. Inget laav på att underleverantören ska finnas i denna lista anges vare sig i ramavtalet eller i Arbetsförmedlingen avropsförfrågan. Arbetsförmedlingen har, efter att först tilldelat Proact avtal, ändrat sig och förkastat Proacts anbud på grund av ett laav som inte framgår någonstans i upphandlingshandlingama, utan som Arbetsförmedlingen har lagt till. Detta strider mot både likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Proacts ansökan ska bifallas och upphandlingen ska rättas på så sätt att ny anbuds­ utvärdering ska göras av Arbetsförmedlingen varvid Proacts anbud ska an­ ses vara kvalificerat och ingå i utvärderingen i konlcurrens med de andra kvalificerade anbuden. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns rt�9/l, �OU �arlotte Hedberg Rådman David Munclc har föredragit målet. I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skt:iva till Kamroattätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock slåckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommitin till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock c;>verklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Omprövningstillståndintemeddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumroer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen, Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till katnma.rrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, www.domstal.se 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål f°ar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och sälterhetsområdet. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.