FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Enhet B Föredraganden: C. Andersson SÖKANDE DOM 2011-03-03 Meddelad i Luleå Mål nr Sida 1 (6) 151-1 lE D2 KONKURRENSVERKET 2011 -03-· 0 7 Avd Dnr Dos& Bravida Sverige AB, 556197-4188 Ombud: Advokaten Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Kirunabostäder Aktiebolag, 556531-8622 981 85 Kiruna SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Kirunabostäder Ak­ tiebolags upphandling "Ramavtal vs-arbeten" ska göras om. DokJd 13032 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29)Q4:98 E-post: forvaltningsrattenilulea@d(!)}J},fie www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 151-11 Enhet B ILULEÅ YRKA NDEN M.M. Kirunabostäder Aktiebolag (Kirunabostäder) har upphandlat "Ramavtal vs­ arbeten" genom förenklat förfarande. Två anbud kom in, ett från MTI In­ stallationer AB och ett från Bravida Sverige AB (Bravida). Enligt beslut den 19 oktober 2010, vilket utgjorde en självrättelse av tidigare tilldel­ ningsbeslut, tilldelades MTI Installationer AB kontraktet. Bravida Sverige AB begärde överprövning och anförde att anbudens giltighetstid löpt ut, varför upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten prövade dock inte vad Bravida anfört utan förordnade i dom den 4 januari 2011, mål nr 2674-10, om rättelse i form av en ny anbudsutvärdering, då den ansåg oklart vilket anbud som slutligen antagits. Kirunabostäder har härefter den 25 januari 2011 återigen beslutat att tilldela MTI Installationer AB kon­ traktet. Bravida har ansökt om överprövning på nytt och yrkat att förvaltningsrät­ ten ska besluta att aktuell upphandling ska göras om. Bravida har vidare yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något annat. Till stöd för sin talan har Bravida anfört samma skäl som i den tidigare överprövningsprocessen enligt följande. Kirunabostäder har i för­ frågningsunderlaget för upphandlingen föreskrivit att anbuden ska vara giltiga i 60 kalenderdagar. Anbudstiden gick ut den 19 juli 2010, varför anbudens giltighetstid löpte ut den 19 september 2010. Frågan om hur en upphandlande myndighet ska hantera situationen att anbudens giltighetstid till följd av bl.a. överprövningsprocesser riskerar att löpa ut innan det har kunnat fastställas att ett korrekt tilldelningsbeslut har meddelats har varit föremål för prövning i förvaltningsdomstol i ett antal mål. Av rättspraxis följer att upphandlande myndighet i sådant fall har möjlighet att tillfråga anbudsgivarna om de kan förlänga anbudens giltighetstid. Principen om likabehandling innebär att samtliga anbudsgivare måste tillfrågas om för­ längning av anbudens giltighetstid för att förlängning ska kunna ske. Så har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 151-11 Enhet B ILULEÅ inte skett i Kirunabostäders upphandling. Den omständigheten att anbu­ dens giltighetstid löpt ut och inte samtliga anbudsgivare medgivit förläng­ ning av anbudens giltighetstid har bedömts medföra att den upphandlande myndigheten inte haft rätt att tilldela någon av anbudsgivama kontraktet. I det fall förlängning av anbudens giltighetstid inte har begärts och anbuds­ givare gör invändning om att giltiga anbud inte längre föreligger utgör det­ ta dock hinder för att anta anbud som avgetts i upphandlingen. Upphand­ lingen anses då vara en otillåten direktupphandling, I förevarande fall har giltighetstiden för anbuden gått ut innan tilldelningsbeslutet fattades den 25 januari 2011. Kirunabostäder har inte begärt att anbudsgivarna ska förlänga giltighetstiden av sina anbud. Hinder föreligger därför att anta de anbud som avgivits i upphandlingen. Kirunabostäders förfarande att trots detta anta ett anbud som avgetts i upphandlingen utgör en otillåten direktupp­ handling i strid med LOU. Kirunabostäders åsidosättande av LOU:s regler har medfört att Bravida kommit att lida skada till följd av uteblivna intäk­ ter. Kirunabostäder har motsatt sig bifall till ansökan och i huvudsak anfört följande. Utvärderingen har utförts enligt de krav som ställs i LOU gällan­ de ramavtal. Att anbudstidens 60 dagar var passerade vid tilldelningen har inte någon avgörande betydelse eftersom den anbudsgivare som tilldelats ramavtalet står kvar vid sitt lagda anbud. Förvaltningsrätten beslutade den 27 januari 2011 att aktuell upphandling inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något annat. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Den aktuella upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelserna ska då LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 tillämpas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B DOM Sida 4 151-11 I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 10 § LOU ska i bl.a. ett förfrågningsunderlag anges den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt tred­ je stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kon­ trakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upp­ handlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbuds­ sökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interi­ mistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandling ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om upphandlingen ska göras om eftersom anbudens gil­ tighetstid gått ut och inte samtliga anbudsgivare medgett förlängning av giltighetstiden. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 151-11 Enhet B ILULEÅ Enligt förfrågningsunderlaget AFB.33 ska anbudens giltighetstid vara 60 dagar. Sista anbudsdag enligt AFB.32 var den 19 juli 2010. Förvaltnings­ rätten kan därmed konstatera att såväl tilldelningsbeslutet den 19 oktober 2010 som aktuellt tilldelningsbeslut den 25 januari 2011 är fattade efter att anbudens giltighetstid löpt ut. Kirunabostäder har gjort gällande att det saknar betydelse eftersom den anbudsgivare som tilldelats ramavtalet står kvar vid sitt anbud. Förvalt­ ningsrätten har uppfattat detta som att nämnda anbudsgivare förlängt gil­ tighetstiden för anbudet. Bravida synes dock inte ha tillfrågats om en för­ längning och någon sådan har inte heller skett från Bravidas sida. Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU, bl.a. likabehandlingsprincipen, iakttas (jfr RÅ 2008 not 26). Praxis varierar dock i frågan om samtliga anbudsgivare måste ha medgett en förlängning. Skillnad görs i dessa fall mellan förlängningar som sker före ett tilldel­ ningsbeslut och förlängningar som sker efter ett sådant beslut (se ex. Kammarrättens i Jönköping dom den 28 oktober 2010 i mål m 1798-10). I det fall att den ursprungligt angivna giltighetstiden gått ut före tilldel­ ningsbeslutet, och giltighetstidens utgång inte beror på att en överpröv­ ningsprocess inletts, är dock praxis samstämmig. I dessa fall måste samtli­ ga anbudsgivare gå med på att förlänga giltighetstiden. I aktuellt fall har tilldelningsbeslut fattats efter att anbudens giltighetstid gått ut. Samtliga anbudsgivare har inte medgett förlängning. Kirunabostäder har följaktligen inte ägt tilldela avtal på grundval av det ursprungliga upphandlingsförfa­ randet. Då så ändå skett genom det tilldelningsbeslut som nu är föremål för överprövning så har upphandlingen skett i strid med LOU. Bravida kan antas lida skada på grund härav. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B DOM Sida 6 151-11 LOU föreligger därmed. Någon annan åtgärd än att förordna att upphand­ lingen ska göras om kan i denna situation inte komma i fråga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C) Eva Beselin it'.i!!'.: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. 0111 prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l