FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 1 Avd.3 SÖKANDE Humana Familjeforum Sverige AB, 556589-3764 Ombud: Pär Cronhult och Filip Odell Box5625 114 86 Stockholm MOTPART Härryda kommun 435 80 Mölnlycke SAKEN 1 KONKURRENSVERKEJ' _,.1 - - Aktbil Meddelad i Göteborg Mål nr 6715-18 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr r-��-. -,-' i...- •"" ... Dok.Id 549528 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se w,vw.förvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 BAKGRUND Härryda kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av konsulentstödd familjehemsvård, dnr 2017 KS800. Av tilldelningsbeslut den 31 maj 2018 framgår att andra leverantörer än Humana Familjeforum Sverige AB (Humana) har tilldelats avtal i de tre avtalsområdena. YRKANDEN M.M. Humana ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Humana anför i huvudsak följande. Den genomförda anbudsutvärderingen brister på ett antal punkter. Mer än hälften av de antagna anbuden (sex stycken) skulle rätteligen ha uteslutits. Handledning och organisation I upphandlingsdokumentet ställs bl.a. krav på frekvensen av handledning för familjehemmet av konsulent. Handledning ska ske minst två gånger i månaden avseende delområde 1 och 2 och minst en gång per vecka för delområde 3. Vidare ställs krav på att leverantören ska ha resurser och kompetens för att kunna utföra uppdraget vilket ska styrkas genom en egen organisationsbeskrivning. Adora Care AB (Adora) har tilldelats avtal inom samtliga tre delområden. Av Adoras anbud framgår att "Handledning av familjehemskonsulenter sker minst var tredje vecka/vid behov sker dessa träffar oftare". Anbudet uppfyller därmed inte ställt krav och skulle ha förkastats inom alla delområdena. Även Svenska Familjehem AB (Familjehem) har tilldelats avtal inom samtliga delområden. Av Familjehems anbud framgår "Familjerna erhåller handledning (personligt besök av konsulent i hemmet) minst en gång per månad under löpande placeringar". Inte heller Familjehems anbud uppfyller därmed kravet och skulle ha förkastats. Casa Omsorg AB (Casa) har tilldelats avtal inom delområde 1 och 3. Casa anger i anbudet "Familjehemmenfår stöd och 2 6715-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 handledning minst en gång (1) per vecka vid nyplacering och vid behov samt var tredje vecka". Även Casas anbud borde därmed rätteligen förkastats då det inte uppfyller ställt krav på frekvens av handledning på placeringar som inte är nyplaceringar. Kommunen har således frånfallit aktuellt krav varför upphandlingsförutsättningarna har förändrats på sådant sätt att upphandlingen ska göras om. Rutiner kring krishantering I underlaget har kommunen även ställt krav på rutiner vid krishantering. Enligt kravet ska det finnas krishanteringsrutiner och dessa ska omfatta handledning, traumabearbetning och annat stöd som familjehemmet kan tänkas behöva. Rutinerna ska också beskrivas. Aliba Care AB (Aliba) har tilldelats avtal i delområde 1 och 2. I anbudet har Aliba endast räknat upp en lista över vilka rutiner som bolaget tillämpar men ingen beskrivning. Det är således omöjligt att avgöra om rutinerna omfattar handledning, traumabearbetning och annat stöd som familjehemmet kan tänkas behöva. Alibas anbud uppfyller därmed inte ställt krav och borde ha förkastats. Lejonhusen i Väst AB (Lejonhusen) har tilldelats kontrakt i samtliga delområden. Lejonhusen har i anbudet angett "Lejonhusens krishantering regleras i verksamhetsplanen. Vid akuta händelser kontaktas alltid 112. Enhetschef/skyddsombud tillkallas. Jourpersonal kontaktas." Det kan således konstateras att Lejonhusen inte har några etablerade rutiner som omfattar handledning, traumabearbetning och annat stöd som familjehemmet kan tänkas behöva. Lejonhusen har i vart fall inte beskrivit dessa rutiner i enlighet med ställt krav och borde därmed ha förkastats. Kommunen har således frånfallit även detta krav varför upphandlingen ska göras om. Krav på utbildning och erfarenhet Kommunen har vidare ställt krav på kompetens hos samtliga konsulter som ska anlitas för uppdrag. Konsulterna ska ha socionomutbildning eller annan 6715-18 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 lämplig högskoleutbildning med examen. Ulmus AB (Ulmus) har angett att en av deras konsulter är alkohol- och drogterapeut. Vem som helst kan kalla sig terapeut eftersom detta inte kräver någon särskild högskoleutbildning eller examen. Ulmus uppfyller därmed inte ställt krav. Ekonomisk ställning Enligt upphandlingsdokumentet ska ett intyg om ekonomisk kapacitet bifogas anbudet. Intyget far inte vara äldre än tre månader räknat från sista anbudsdag den 5 februari 2018. Kurera hem AB (Kurera) har till sitt anbud bifogat ett intyg som är daterat den 3 april 2017, dvs. intyget är mer än ett år gammalt och kan inte anses utgöra bevis för att anbudsgivaren uppfyller ställda krav på ekonomisk och finansiell ställning. Kurera skulle därmed rätteligen ha uteslutits från upphandlingen. Då kommunen har valt att ställa ovan angivna obligatoriska krav är kommunen också skyldig att se till att kraven är uppfyllda. Att godta anbud som inte uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav strider mot principerna om likabehandling och transparens. Enligt praxis ska då förfarandet göras om. Kommunen har vidare i upphandlingsdokumentet inte angett hur många leverantörer avtal kommer att tecknas med vilket också strider mot transparensprincipen och innebär att upphandlingen ska göras om. Kommunen borde rimligtvis veta hur många familjehem som behovet omfattar och hade därmed kunnat ange detta. Kommunens agerande har inneburit skada eller risk för skada för Humana. Härryda kommun (kommunen) anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Handledning och organisation De tre aktuella anbuden uppfyller det ställda kravet på leverantörernas organisation då samtliga har bifogat en ifylld svarsbilaga. Det anges även att 6715-18 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 "Kommunen avgör om leverantören uppfyller kraven" vilket kommunen i detta fall har gjort och kommit fram till bedömningen att de tre leverantörerna har bevisat att de har förutsättningar för att fullgöra uppdraget. Kravet om handledning är dock ett krav på tjänsten och därmed framåtsyftande. Kraven ska endast accepteras av leverantören och leverantören måste således inte uppfylla dessa krav redan vid anbudsinlämnandet. De aktuella leverantörerna har lämnat en sanningsförsäkran och det finns inte skäl att göra en annan bedömning än att anbuden uppfyller ställda krav. Det framgår även av de kommersiella villkoren att leverantörerna förbinder sig att efter beställning genomföra uppdrag på de villkor som anges i ramavtalet och att leverantörerna är skyldiga att upprätthålla de obligatoriska kraven under hela avtalstiden. Kravet innebär alltså att leverantörerna förbinder sig att ha den angivna handledningen vid uppdragets utförande men inte dessförinnan. För det fall förvaltningsrätten anser att kravet ska vara uppfyllt redan vid anbudsinlämnandet kan det påpekas att Humanas anbud inte innehåller någon uppgift om handledningsfrekvens och ska i så fall förkastas även det. Vid en sådan bedömning kan Humana inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Rutiner kring krishantering Kravet innebär att leverantören dels ska lämna en beskrivning av befintliga rutiner kring krishantering, dels acceptera de krav som anges. Båda de aktuella anbuden innehåller beskrivningar av leverantörernas respektive rutiner. Det anges inte i kravet att rutinerna ska vara av ett visst slag eller ha en viss omfattning. Båda anbudsgivarna har också accepterat de krav som ställs på krishantering i upphandlingsdokumentet, lämnat en sannings­ försäkran och genom de kommersiella villkoren förbundit sig att efter beställning genomföra uppdrag på de villkor som anges i ramavtalet under hela avtalstiden. De aktuella anbuden bedöms uppfylla ställda krav och ska därmed godtas. 6715-18 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 Krav på utbildning och erfarenhet Ulmus har i svarsbilagan "Organisation för utförande" angett att en av personalgruppens familjehemskonsulenter är alkohol- och drogterapeut. Detta är svar på kravet "Organisation för utförande" och avser att bedöma om leverantören är kvalificerad. När det gäller det nu aktuella kravet avser det tjänsten och detta krav ska leverantörerna endast acceptera. Kravet på utbildning och kompetens avser därtill endast de konsulenter som arbetar på uppdrag av Härryda kommun. Ulmus har accepterat kravet och det finns inte skäl att ifrågasätta att kravet kommer att uppfyllas vid utförande av tjänsten. Ulmus har även angett att de har tre socionomer och en beteendevetare. Sammantaget uppfyller Ulmus ställt krav. Ekonomisk ställning Det stämmer att det revisorsintyg som Kurera har hänvisat till är för gammalt för att godtas som bevis på att företaget uppfyller ställt krav på ekonomisk ställning. Av upphandlingsdokumentet framgår dock att leverantören kan visa kravuppfyllelse på olika sätt. Genom kontroll mot Creditsafe har kommunen vid anbudsprövningen säkerställt att Kurera uppfyller ställt krav. Kurera har riskklass/rating 73 vilket överstiger ställt krav på lägsta godtagbara riskklass/rating. Med denna information behövs inget revisorsintyg. Kommunen har således vid utvärderingen följt samtliga ställda obligatoriska krav. Det saknas därför skäl till ingripande på denna grund. Av upphandlingsdokumentet framgår att ramavtalet syftar till att tillgodose kommunens löpande behov av familjehemsvård för barn och unga. Kommunen har angett att avtal kommer att tecknas med flera leverantörer per delområde och att antalet beror på antalet inkomna anbud och de antagna leverantörernas kapacitet. Det angavs också att de leverantörer per delområde som uppfyller samtliga krav och har lägst pris kommer att antas 6715-18 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 tills uppskattat behov är uppnått per område.Eftersom kommunen inte kan veta vilken kapacitet leverantörerna har innan tilldelningen går det inte att fastställa ett bestämt antal leverantörer redan i upphandlingsdokumentet. Denna omständighet har inte heller ifrågasatts under upphandlingstiden. Sammantaget strider kommunens agerande inte mot LOU eller de grundläggande principerna för offentlig upphandling och det saknas därför skäl för ingripande.Humana har inte heller lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Humana har invänt att ett flertal av de antagna leverantörerna inte uppfyller ställda skall-krav och därmed rätteligen borde ha uteslutits varför upphandlingen ska göras om.Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om kommunen i de delar Humana har invänt har agerat på sådant sätt att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Handledning och organisation Kravet på konsulentstöd i vården återfinns i upphandlingsdokumentet under rubriken 5.3 - 5.5.I dessa avsnintt finns en svarsruta där leverantören ska ange om kraven på konsulentstöd accepteras eller inte. Adora, Familjehem och Casa har alla tre svarat att kraven accepteras. Den svarsbilaga som Humana hänvisar till hör till rubrik 3.5.1.i upphandlingsdokumentet där 6715-18 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 leverantörerna ska redogöra för organisationsutförandet. Här anges endast att leverantörerna kortfattat ska beskriva sin organisation för att på så sätt styrka att man har förutsättningar att fullgöra uppdraget. Nämnda krav kan enligt förvaltningsrättens bedömning inte kopplas samman på det sätt som Humana har anfört. Att leverantörerna har lämnat en beskrivning av organisationen kan inte anses betyda att man inte kommer att uppfylla de krav man accepterat avseende kommunens uppdrag. Förvaltningsrätten anser således inte att det har framkommit några uppgifter som visar att Adora, Familjehem och Casa inte uppfyller ställt skall-krav avseende uppdragen som ska utföras för kommunen. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Rutiner kring krishantering Kravet på rutiner vid krishantering anges under rubriken 5.17 i upphandlingsdokumentet. Här anges endast att leverantören ska beskriva vilka rutiner som finns kring krishantering och acceptera kravet på att krishantering ska genomföras genom att konsulten ska bistå med erforderligt stöd i form av handledning, traumabearbetning och annat stöd som familjehemmet kan tänkas behöva. Med hänvisning till kravets utformning är det enligt förvaltningsrättens mening inte möjligt att utesluta någon leverantör på denna grund så länge leverantören har angett vilka rutiner man har för krishantering samt accepterat de krav kommunen har ställt på att konsulenten ska bistå med angett stöd vid en krissituation. Aliba och Lejonhusen har båda accepterat ställt krav samt lämnat en beskrivning av de rutiner man har för krissituationer. Detta är enligt förvaltningsrättens bedömning tillräckligt för att uppfylla de krav avseende 8 6715-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-22 krishantering som kommunen har ställt upp i upphandlingsdokumentet. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Krav på utbildning och erfarenhet Kraven på konsulenternas utbildning och erfarenhet anges under rubriken 5.2 i upphandlingsdokumentet. Här ska leverantörerna endast ange om kravet accepteras eller inte. Ulmus har accepterat kravet och uppfyller därmed ställt krav. Att Ulmus i svarsbilagan till rubrik 3.5.1. i upphandlingsdokumentet avseende organisationsutförande har angett att en konsulent är terapeut innebär inte att Ulmus inte kommer att uppfylla skall-kravet på att samtliga konsulenter som arbetar på uppdrag av kommunen ska ha efterfrågad kompetens och utbildning. Vad Humana anfört i denna del medför således inte att det enligt förvaltningsrättens bedömning finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ekonomisk ställning Kravet på ekonomisk och finansiell ställning återfinns under rubriken 3.4 i upphandlingsdokumentet. Här anges att om leverantören är medveten om eller misstänker att kravet på riskklass/rating inte är uppfyllt ska denne bifoga intyg eller bevis som inte är äldre än tre månader. Om detta inte är aktuellt kan anbudsgivaren ange "ej aktuellt" i svarsrutan. För övrigt ska leverantörerna endast ange om ställt krav på ekonomisk och finansiell ställning uppfylls eller inte. Mot bakgrund av den riskklass/rating som Kurera visade sig ha vid kommunens kontroll har bolaget inte haft anledning att anta att det ställda kravet inte uppfylldes. Kurera har därmed inte behövt skicka in något intyg utan hade kunnat ange "ej aktuellt" i rutan och accepterat skall-kravet i svarsrutan för detta. Eftersom Kurera således inte hade behövt skicka in 9 6715-18 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6715-18 I GÖTEBORG 2018-08-22 något intyg och då bolaget väl uppfyller ställda krav anser förvaltningsrätten att det faktum att Kurera till sitt anbud bifogat ett för gammalt intyg inte kan medföra att bolaget ska uteslutas från upphandlingen. Detta gäller inte minst mot bakgrund av bolagets faktiska rating/riskklassificering. Samman­ fattningsvis anser förvaltningsrätten att det saknas skäl att ingripa mot upphandlingen även på denna grund. I övrigt saknas det krav på att den upphandlande myndigheten anger exakt hur många leverantörer som ska komma att antas eller förbinder sig att upphandla en viss kvantitet. Kommunen har i upphandlingsdokumentet angett uppskattad volym vilket får anses vara tillräckligt. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att Humana inte har fört fram sådana omständigheter som visar att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Maria Sjunnesson Tf. rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,vw,v.domstol.se