LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-30 Meddelad i Gävle Mål nr 376-09 E Rotel 4 Sida 1 (8) Dok.Id 43040 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon 026-17 67 00 K-post: lansrattenigavleborg@dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD) DOMSLUT Länsrätten avslår Sven A. Hermelin AB:s ansökan om överprövning enligt LOU. iJliti#:-:iffi::[Wi:ifftffht!Mti+-.J+>��·�.�..• Sven A. Hermelin AB, 556075-5869 Torsvikssvängen 11 181 34 Lidingö MOTPART Länsstyrelsen i Gävleborgs län 801 70 Gävle SAKEN 1009 -03- 3 1 , ., .,,.··· �, Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 3 mars 2009. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 026-17 68 90, 026- 17 68 91 Sida2 LÄNSRÄTTENI DOM 376-09 E GÄVLEBORGS LÄN BAKGRUND Länsstyrelsen i Gävleborgs län (nedan länsstyrelsen) inbjöd enligt ett för­ frågningsunderlag den 11 december2008 anbudsgivare att senast den 15 januari2009 lämna anbud i en upphandling avseende "Utarbetande av skötselplan och förslag till föreskrifter för Hamra nationalpark", diarie­ nummer 511-18583-08. Upphandlingen genomförs som en förenklad upp­ handling enligt 15 kap. LOU. Genom tilldelningsbeslut den 19 februari 2009 har Ekologigruppen AB tilldelats kontraktet. Av beslutet framgår att av åtta inkomna anbud har tre förkastats med motiveringen att man haft ett onormalt lågt pris i förhållande till uppdragets omfång enligt 15 kap. 17 § LOU. YRKANDEN M.M. Sven A. Hermelin AB (nedan bolaget), som lämnat anbud, ansöker om överprövning av den aktuella upphandlingen och yrkar att länsrätten ska fatta interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas innan nå­ got annat har beslutats. Som grund för sin talan anför bolaget följande. Länsstyrelsen har inte ägt förkasta bolagets anbud på grund av onormalt lågt pris. Bolaget har lämnat en prisförklaring som är tillfyllest och som kan godtas på objektiva grunder. Genom förkastandet av bolagets anbud, som annars kan ha varit det mest fördelaktiga, har bolaget förhindrats på­ börja en för bolagets fortlevnad och lönsamhet viktig strategisk utveckling. Bolaget har därigenom lidit allvarlig skada. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför till stöd härför i huvud­ sak fö�jande. Länsstyrelsen har funnit att bolagets anbudspris, 67 000 kr, är orimligt lågt i förhållande till uppdragets omfång och utgifter för uppdra­ gets utförande. Det lämnade anbudet avviker avsevärt från det lägsta an­ budspris som finns med i anbudsutvärderingen, vilket är272 800 kr. Läns­ styrelsen har begärt en skriftlig förklaring till bolagets låga pris. Hänsyn får endast tas till förklaring som kan godtas på objektiva grunder såsom eko- Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 376 -09 E GÄVLEBORGS LÄN nomi i tillverkningen eller utförandet och tekniska lösningar. Varken i bo­ lagets anbud eller i dess prisförklaring lämnas uppgifter som på objektiva grunder kan godtas som förklaring till det mycket lågt lämnade anbudet. Det är av stor betydelse för länsstyrelsen att uppdraget utförs av en upp­ dragstagare som är fullt införstådd med uppdragets omfång och som kan genomföra hela uppdraget utan att kompromissa med kvalitet eller den uppsatta tidsramen. Eftersom några o�jektiva förklaringar inte kan anses ha lämnats har länsstyrelsen haft rätt att förkasta det lämnade och orimligt låga anbudet. I yttrande över länsstyrelsens svaromål anför bolaget bl.a. följande. Det är ostridigt att priset är lågt i förhållande till uppdragets omfång vilket även framgår av lämnad prisförklaring. Därmed framgår också att bolaget är införstådd med uppdragets omfång och att man kan genomföra uppdraget utan brister i kvalitet eller tidsramar. Den av länsstyrelsens valda utvärde­ ringsmodellen visar att avsikten varit att det ska vara möjligt att använda priset som konkurrensfaktor på det sätt som bolaget gjort då det annars inte är mqjligt att konkurrera för anbudsgivare med två betygssteg lägre i kvali­ tetsutvärderingen. Huvuddelen av bolagets kostnad för genomförande av ett uppdrag utgörs av lönekostnad. Bolaget anser sig ha full frihet att inte i anbud räkna med övriga företagsintema kostnader, vinstpåslag etc. Vid anbudstillfället beräknades att bolaget hade viss överkapacitet för uppdra­ gets genomförande vilket påverkade kalkylen. Den beräknade förlusten för genomförande av uppdraget är 40 000 kr. Marknadsinsatser som konsultfö­ retag genomför har betydligt lägre värde än vad detta referenso�jekt har för bolaget. Begreppet objektiv grund innebär att anbudsgivare har rätt att vär­ dera värdet av ett referensobjekt olika. Etablerade företag inom visst seg­ ment värderar normalt referenser lägre. Att inte medge företag att på detta sätt göra inbrott in nya segment begränsar konkurrensen. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 376-09 E Länsstyrelsen anför i yttrande över vad bolaget anfört bl.a. fö\jande. Det är fråga om ett projekt där tidsåtgången kan beräknas till minimum 320 tiin­ mar. Därutöver tillkommer reskostnader. Hamra Nationalpark är belägen 27 mil nordväst om Gävle. Enligt anbudsförfrågan krävs minst två resor dit samt ett erforderligt antal arbetsmöten med länsstyrelsen. Det framgår vi­ dare av anbudsförfrågan att nationalparken ska uppdelas i olika skötselom­ råden. För att utföra detta arbete bedömer länsstyrelsen att fältarbete bör utföras av uppdragstagaren. Enligt bolaget är deras beräknade förlust för att genomföra uppdraget cirka 40 000 kr. Det är alltså fråga om en slags "prisdumpning". Länsstyrelsen utvärderar i den nu aktuella upphandlingen enligt principen "ekonomiskt mest fördelaktigt anbud" där priset viktas till 40 procent och kvaliten till 60 procent. Priset är visserligen en konkurrens­ faktor men avsikten är naturligtvis inte att en anbudsgivare med "två be­ tygssteg lägre betyg i kvalitetsutvärderingen", som bolaget uttrycker det, genom prisdumpning som medför förlust för anbudsgivaren ska kunna till­ tvinga sig ett uppdrag. I sådana fall skulle ju en upphandlande enhet kunna bli tvungen att anta anbud med ytterst lågt anbudspris som innebär dålig kvalitet på det utförda arbetet. En anbudsgivare som inte tidigare har erfa­ renhet av den efterfrågade verksamheten skulle genom förlustanbud kunna tilltvinga sig uppdrag i avsikt att komma in på marknaden och upphand­ lande myndigheter skulle tvingas anta leverantörer med liten eller obefint­ lig verksamhet vilket givetvis skulle påverka kvaliteten på det utförda arbe­ tet. Bolaget anför vidare bl.a. följande. Enligt länsstyrelsen är en acceptabel tidsåtgång för uppdragets genomförande 320 timmar. Bolagets lönekostnad per timme, inklusive arbetsgivaravgift, är227 kr per timme. Lönekostna­ den för uppdragets genomförande är således 72. 6 40 kr. Aktuell handlägga­ re får enligt överenskommelse ersättning för bensin med resa med egen bil med 6 kr 60 öre per mil. Kostnaden för två bilresor till Hamra från tjänste­ stället är således 1 0 56 kr. En planerad tågresa tur och retur Stockholm- GÄVLEBORGS LÄN LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM Sida 5 376-09 E Gävle kostar under 200 kr. Det icke specificerade antalet arbetsmöten har kalkylerats till tre, resekostnaden är således ca 600 kr. Total uppdragskost­ nad i enlighet med vad länsstyrelsen anfört är således74 296 kr. Bolaget har alltså i tidigare yttranden överskattat sin förlust, sannolikt pga. att man räknat med en högre ambitionsnivå för uppdragets genomförande än vad länsstyrelsen gör. Den förslut som bolaget gör är således 7 296 kr. Belop­ pet är i för bolaget obetydligt. I yttrande häröver anför länsstyrelsen bl.a. följande. Bolaget anger i sitt yttrande kostnadsuppgifter som inte stämmer överens med vare sig dagens verkliga priser eller bolagets anbud. Innan länsstyrelsen förkastade bola­ gets anbud fick de möjlighet att förklara sitt onormalt låga pris. Bolaget lämnade då inga kostnadsberäkningar eller uppgifter som länsstyrelsen på o�jektiva grunder kan godta som förklaring till det låga anbudspriset. Bolaget anför slutligen att det inte kan krävas att kostnadsberäkningar in­ går i en prisförklaring då ett ekonomiskt överslag enkelt kan genomföras med för beslut godtagbar noggrannhet av länsstyrelsen. Länsrätten har i beslut den 3 mars 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av15kap.2 §LOUframgårattvidoffentligupphandlingenligtdettaka­ pitel tillämpas även bl.a. 1 kap. och 1 6 kap. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 376-09 E Av 15 kap. 16 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Av 15 kap. 17 § LOU följer att den upphandlande myndigheten får förkas­ ta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet f'ar dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap.2 § första stycket LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av bolagets anbud framgår under rubriken "Ersättning" att priset är ett paketpris och uppgår till 67 000 kr exklusive mervärdesskatt. Vidare anges att nonnalt timarvode är 650 kr och att resekostnader uppgår till 18 kr per mil exklusive mervärdesskatt. I den förklaring som bolaget, på länsstyrelsens begäran, lämnat den23 ja­ nuari2009 sägs följande. Om bolaget erhåller uppdraget kommer det inte i sig att vara lönsamt för bolaget. Bolaget är dock övertygat om att uppdra­ get kan leda till ett resultat av väJ:de för bolaget som referensobjekt som på GÄVLEBORGS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 376 -09 E längre sikt skulle göra ett genomförande av uppdraget lönsamt för bolaget. Det låga priset ska ses mot bakgrund av att genomförande av uppdraget är ett attraktivt alternativ till marknadsföring, deltagande i tävlingar och före­ tagsinternt utvecklingsarbete. Offererat pris är inte beräknat som ett kost­ nadstäckande kalkyltimpris multiplicerat med ett antal timmar utan priset är satt så att det ska kunna vara konkurrenskraftigt även om annan anbuds­ givare skulle erhålla två poäng högre betyg än bolaget. Bolaget har tagit i beaktande att kalkyltimpriserna för många aktörer i naturvårdsbranschen av hävd är låga pga. låga overheadkostnader och måttligt löneläge, förhål­ landen som även är giltiga för bolaget. Bolaget tolkar utvärderingsmodel­ len som att avsikten är att det ska vara möjligt att använda priset som kon­ kurrensfaktor. Länsrättens bedömning Bestämmelsen om onormalt lågt anbud i 15 kap. 17 § LOU är avsedd att skydda anbudsgivaren mot godtycke från den upphandlande enhetens sida (jfr. EG- domstolens dom i mål nr 76 /8 1 , SA Transporoute mot Ministere des travaux publics, p. 17). Vad som menas med onormalt lågt anbud framgår inte av lagtexten utan får avgöras från fall till fall samt i förhållan­ de till föremålet/föremålen för upphandlingen (jfr. proposition 200 6 /0 7: 12 8 s. 40 6 ). Bedömningen av huruvida ett anbud är onormalt lågt och om det, efter att de förfarandekrav som föreskrivs uppfyllts, kan förkastas av den upphandlade enheten, ska ske mot bakgrund av om det är sannolikt att an­ budsgivaren kan leverera till det offererade priset eller inte (jfr. avgörande från Kammarrätten i Stockholm den 5 april 2007 i mål nr 2 3 5-0 7). I målet är ostridigt mellan parterna att det offererade priset är lågt i förhål­ lande till uppdragets omfång. De förklaringar som bolaget lärmiat i sin prisförklaring till länsstyrelsen är allmänt hållna och någon närmare redo­ görelse till det låga priset saknas. Enligt länsrättens mening har bolaget i sin förklaring inte på objektiva grunder gjort sannolikt att man kan leverera GÄVLEBORGS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 376 -09 E den efterfrågade �jänsten till det offererade priset. Då något tillfredställande svar inte lämnats har länsstyrelsen haft fog för sitt beslut att förkasta anbu-­ det. Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten att bolaget i målet inte visat att skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger varför ansö­ kan om åtgärd enligt LOU ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lc). (L-,., � , ( GÄVLEBORGS LÄN '/ \)//., ,,, 1/ ElJena Ulfhake B'erglund ., rådman ' \, \�;1� 1 vLU�, v0t'-y'1L ( Ll{ '1.,1. L · 'I;/I' !I •·1/., 1 ,;, , cGe1 SVERIGES DOMSTOLAR HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill öve:tl::Laga l.änsriitten.s beslut skall skriva till Karnroatr2tteu i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till läosrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrii� inomtre.veckor fråndendagdåklagan.den. fick del av beslutet. Tiden för öve.tk:kgandet för offentligpart räkn.a.s emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överlclagandet infalle:i: på lörrui.g, söndag eller helgdag, midsommarafton., julafton. eller nyhsafton räck.er det att skrivel­ sen kommet in nästa vardag. För att ett överkla de sbll kunna tas upp i gan kammarrätten fordras att prövningstillstlnd meddelas. Kamroarritte:n l2mna, prövn.ingst:ill­ ståud om det ä.t av vikt fö:i: ledrung av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled-­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövn.ingstillstånd inte meddelas stfu: läns­ rättens beslut fast. Det ä.t dä.rföt viktigt att det klart och tydligt framgår. av överkhgandet till kammarrätten varför man anser att prövn.ings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande s:kall innehålla 1. den klagandes namn, pe.tsoD.D.umm.er, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell ann.an plats där: kla­ ganden kan n.ås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidiga.te uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till brnrnarrä.tten., 2. det beslut som överltlagas med uppgift om länsrättens rumn., mfiluumm.er s:amt dagen för beslutet, 3.. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den. ändnng av läusrättens beslut som kla­ ganden vill fa ri1l stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särslcilt bevis. Skrivelsen sk.all vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till Iänsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlita.r om­ bud sbll denne s2nda in fullmakt i original samt uppge sitt na.nm., adress och telefo:n­ uu.tnmer. I))l.):::s -0D '-< =D D N u www.. dom,tol.se