FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE BESLUT 2011-03-09 Meddelat i Uppsala Mål nr 574-11 E Enhet 1 Sida1 (5) Securus Säkerhet i Sverige AB, 556585-9310 Brommavägen 8 169 30 Solna MOTPART Uppsala kyrkliga samfällighet, 252003-0145 SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -03- 1 0 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 27.562 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om upphandlande myndighet i lagens mening BESLUT Förvaltningsrätten avvisar Securus Säkerhet i Sverige AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND BESLUT 2 011- 03- 09 Sida2 574- 11 Uppsala kyrkliga samfällighet (samfälligheten) genomför en upphandling av bevakningstjänster. Enligt tilldelningsbeslut den2 5 januari2 011 avser samfälligheten att sluta avtal med amian leverantör än Securus Säkerhet i Sverige AB (bolaget). YRKANDEN Bolaget begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att samfälligheten förpliktigas göra en ny utvärdering av anbu­ den. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Samfälligheten anser att den inte omfattas av LOU. GRUNDER Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan om överprövning. Bo­ laget anser att Svenska kyrkan ska följa LOU då den får ekonomiskt stöd från staten samt då det sitter politiskt valda i styrelsen. Samfälligheten är visserligen en egen juridisk person. Bolaget hävdar dock att de är under­ ordnade Svenska kyrkan och bör därför inte främja orättvisor såsom avtals­ lösa förhållanden på arbetsmarknaden. Samfälligheten anför bl.a. följande. I2 kap. 12 § LOU definieras vad som är att betrakta som en myndighet. Första stycket behandlar finansieringen av verksamheten som till största delen ska ske av staten, en kormnun, ett landsting eller en myndighet för att den upphandlande parten ska betraktas som myndighet. Samfällighetens kyrkoavgiftsintäkter uppgår för år2 010 till 159 705 933 kr. Begravningsverksamhetens intäkter uppgår för samma år till 45 699 83 6 kr. I kyrkoantikvarisk ersättning har under år2 010 erhål­ lits 952 2 62 kr. De totala intäkterna uppgår således till 2 06 371 031 kr. Begravningsverksamhetens intäkter och erhållen kyrkoantikvarisk ersätt- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 57 4-11 2011-03-09 ning uppgår till totalt 46 665 098 kr, vilket är 22 procent av de totala intäk­ terna. Andra stycket i 2 kap. 12 § LOU behandlar vem som har kontroll över verksamheten, staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Samfälligheten är en egen juridisk person som inte står under kotroll av någon. Samfälligheten äger själv att besluta i egna frågor. Tredje stycket behandlar hur styrelse och ledningsorgan utses. Samfällighetens högsta beslutande organ är Samfällda kyrkofullmäktige, vilka utses i kyrkoval vart fjärde år. Mot bakgrund av ovanstående menar samfälligheten att den inte omfattas av LOU. SKÄL THlämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 2 § första stycket LOU anges följande. De1ma lag gäller för offent­ lig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av bygg­ koncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upphandling och upphand­ lande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 19 §. I 2 kap. 12 § LOU anges följande. Med offentligt styrda organ avses såda­ na bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsfö-­ reningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, un­ der förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karak­ tär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en konunun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva anta­ let ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upp­ handlande myndighet. I 2 kap. 19 § LOU anges följande. Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av de1ma lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2011-03-09 Sida 4 57 4-11 2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt 3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. I proposition 2006/07:128 s 148 f. anges bl.a. följande. Fram till de ändra- de relationerna mellan staten och kyrkan den 1 januari 2000 omfattades Svenska kyrkan av LOU. Därefter ändrades definitionen av upphandlande enhet i 1 kap. 5 och 6 § § LOU så, att kyrkliga kommuner utgick ur defini­ tionen. De nuvarande bestämmelserna i LOU inkluderar enbaii Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144). Ändringen motiverades (prop. 1998/99:38, sid. 100 f.) med att ansvaret för en väl fungerande be­ gravningsverksamhet ytterst vilar på samhället och att huvudmannaskapet för begravningsverksamheten är en samhällsuppgift som till helt övervä­ gande del anfö1iros Svenska kyrkans församlingai· och kyrkliga samfällig­ heter. Frågan om huvudmam1askapet liksom om skyldigheten att betala begravningsavgift regleras i begravningslagen. Mot denna bakgrund fann regeringen att LOU skulle vara tillämplig på Svenska kyrkan och dess or­ ganisatoriska delar i fråga om begravningsverksamheten. Utredningen har gj01i bedömningen att det inte finns skäl att särskilt regle­ ra begravningsverksamheten för kyrkans del. Regeringen delar denna be­ dömning med hänsyn till att begreppet upphandlande myndigheter och med sådana myndigheter jämställda organ enligt de förutsättningar som anges i 2 kap. 12 § i den klassiska lagen antingen omfattas i sin helhet eller faller helt utanför lagens tillämpningsområde. Det är därför från upphand­ lingssynpunkt olämpligt att bestämmelserna inom den klassiska sektorn innehåller regler som medför att viss del av en organisations verksamhet omfattas av systemet. Svenska kyrkans församlingar och kyrldiga samfäl­ ligheter har därför uteslutits ur definitionen av upphandlande myndighet. Detta förhållande utesluter dock inte att församlingar och sainfälligheter ändå kai1 vara att betrakta som upphandlande myndigheter i direktivens menmg. Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter kan nämligen komma att omfattas av definitionen av offentligt styrda organ för hela sin verksamhet. För den händelse en sådan kyrklig enhet bedöms vai·a imättad för att tillgodose ett behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriellt eller kommersiellt intresse samt till största delen finansieras av det allmänna skall demia anses utgöra ett offentligt sty1i organ som omfat- --. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2011-03-09 Sida 5 574 -1 1 tas av lagen. Vid bedönmingen huruvida församlingen eller samfälligheten till största delen finansieras av det allmänna skall självfallet beaktas in~ kornstema av den verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om samfälligheten omfattas av reglerna för offentlig upphandling. I 2 kap. 19 § LOU anges vad som avses med upphandlande myndighet. Med upphandlande myndighet ska enligt bestfu1m1elsen jämställas sådana offentligt styrda organ som definieras i 2 kap. 12 § LOU. Mot bakgrund av vad som framk01m11it angående samfällighetens finansiering och dess styr­ ning anser förvaltningsrätten att samfälligheten inte är ett sådant offentligt sty1i organ som avses i 2 kap. 12 § LOU. Då samfälligheten inte omfattas av regelverket för offentlig upphandling finns ingen möjlighet för förvalt­ ningsrätten att pröva bolagets ansökan om överprövning. Ansökan ska följ­ aktligen avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) fi!l!/t'tJf� 'OM-vl� Elisabet Andersson rådman Målet har föredragits av Andreas Lund.