FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-06-14 Meddelad i Linköping Mål nr 1921-11 Enhet 2 Sida 1 (5) AB Realisator Management Consulting, 556751-6553 Box 98 Trosa KONKURRENSVERKET 20tt -06- 1 5 Doss Aktbil MOTPART Energimyndigheten Box 310 631 04 Eskilstuna Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 44373 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Postadress 013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Box406 581 04 Linköping 013-2510 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1921-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. .. Energimyndigheten (Myndigheten) upphandlar en tjänst för att säkerställa myndighetens behov av utvärderingstjänster, med fokus på metoder och mer enhetlig hantering av myndighetens FoU-utvärderingar. Upphandling­ en har genomförts genom ett öppet förfarande. Grund för tilldelning av kontraktet är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet enligt utvärde­ ringsmodellen pris 30 procent och kvalitet 70 procent. Myndigheten har i tilldelningsbeslut den 15 mars 2011 funnit att Faugert & Co Utvärdering AB lämnat det mest fördelaktiga anbudet och därmed till­ delats kontraktet. Av beslutet framgår att Faugert & Co Utvärdering AB fick betyget 10.00 för både pris och kvalitet medan AB Realisator Mana­ gement Consulting erhöll betyget 9,45 för pris och 7,04 för kvalitet. AB Realisator Management Consulting (Bolaget) ansöker om överpröv­ ning och yrkar, som det far förstås, att bolaget ska tilldelas kontraktet, se bilaga 1. Till stöd för talan har bolaget i huvudsak anfört att upphandlings­ processen inte har varit transparant eftersom tilldelningsbeslutet inte ger vägledning om hur utvärdering av anbuden har gått till eller vem som gjort bedömningen. Vidare så lever inte utvärderingen upp till den likvärdig-· hetsprincip som är associerad med lagen om offentlig upphandling. Slutli­ gen anför Bolaget att Myndigheten även brutit mot proportionalitetsprinci­ pen då man i förfrågningsunderlaget utformat krav som inte är relevanta för den efterfrågade tjänsten. Myndigheten bestrider bifall till ansökan samt anför i huvudsak att man i sin utvärdering inte brutit mot principerna om transparens eller likabehand­ ling och att Bolaget inte lidit eller riskerar att lida någon skada i lagens mening. Vidare har Myndigheten anfört att de invändningar som Bolaget Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1921-11 Lagtext m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU följer att den upphandlande myndigheten ska anta antingen I. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, mi\jö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning i RÅ 2002 ref. 50. Regeringsrätten uttalade bl. a. att i det uppställda kravet på affärsmässighet rar anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens I LINKÖPING har framfört beträffande de bedömningar som gjorts inom ramen för utvär­ deringen av inkomna anbud saknar grund. Se bilaga 2. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1921-11 I LINKÖPING Förvaltningsrätten görföljande bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. För att rätten ska vidta åtgärder enligt LOU krävs även att sökanden kan visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Inför en upphandling kan den upphandlande myndigheten fritt utforma förfråg­ ningsunderlaget. Det måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. I principerna för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU ingår även principerna om transparens och förutsebarhet. Principerna om likabehandling och transparens Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dessa lika förutsättningar. Enligt principen om transparens ska den upphandlande myndigheten bl.a. lämna så utförlig information om hur utvärderingen av anbuden ska ske så att leverantören efter förmåga kan utforma ett konkurrensmässigt anbud. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att alla anbudsgivare har behand­ lats lika och att dessa har givits lika förutsättningar inför anbudslämnandet och under utvärderingsfasen. Myndighetens hantering kan således inte an­ ses strida mot likabehandlingsprincipen. Det bolaget anfört visar inte heller att principerna om transparens har överträtts. Proportionalitetsprincipen När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upp­ handling har den stor frihet. De krav eller önskemål som väljs måste dock vara kopplade till det som ska upphandlas, d.v.s. att de ska avse och påver­ ka just den efterfrågade produkten. De krav som ställs upp får dock inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 1921-11 strida mQt bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Enligt EU-rättslig prax­ is innebär denna princip att bedömningen av vilken kravnivå som ställs i en enskild upphandling ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det efter­ strävade syftet. Det andra steget i bedömningen tar sikte på huruvida åtgär­ den är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och innefattar frågan om det finns något mindre ingripande alternativ. Det tredje steget omfattar en bedömning av om de negativa effekter som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte förmått visa att myndighetens åtgärder skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Sammantaget följer av det ovan anförda att bolaget inte visat att det finns skäl för ingripanden med stöd av 16 kap. 5 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (DV 3109 ld) �ilaga .Ener 4c) att man "använt internationell extern kompetens i flera av uppdragen vilka 9 redovisas med namn och organisation". WSP Sverige AB har erhållit 4 poäng i bedömningen av krav 15 (bilaga Ener 4b) med motiveringen (bilaga Ener 4c) att man "redovisar inte tillräckligt tydligt kring internationella experter i uppdragen och vilka experterna är". Vår tolkning är att man således inte uppfyller skall·-kraven och därmed ser det som tveksamt om WSP Sverige AB (bilaga WSP sid 49-53) borde ha erhållit några poäng alls. Detsamma gäller för Faugert & Co Utvärdering (bilaga Faug bil 11). De har också erhållit 5 poäng i bedömningen av krav 15. I det materiel vi erhållit från Energimyndigheten uppfattar vi att Faugert & Co Utvärdering ej lever upp till krav 15 kring anlitande av extern expertis för utvärdering dess skall-krav. Det enda namn som nämns i de fyra referenser som ges (bilaga Faug bil 11) i Referens 2 där det framkommer att "Engelsmannen John Wormald" bidragit i proj ektet men inget om organisation. I övrigt använder sig Faugert & Co Utvärdering av svepande beskrivningar som 1. Bilaga Faug bil 11, Referens 1: "experter från det holländska konsultföretaget Spin sonsult och universitetet i Delft". Detta svarar inte på skall-kravet "vem som utförde utvärderingen" (vem var experten?) - det finns t ex väldigt många experter vid universitetet i Delft (som en parentes har vi noterat att vi inte kan hitta något innehåll på Spin Consults hemsida när vi Googlar på företaget vilket gör oss ytterligare undrande om "vem som utförde utvärderingen") 2. BilagaFaugbil11,Referens3:"denvetenskapliganyttanutvärderadesavtvå internationella experter, från respektive Danmark och Finland". Detta svarar inte heller på skall-kravet "vem som utförde utvärderingen" (vem var experten?) - det finns väldigt många internationella experter från Danmark och Finland. 3. Bilaga Faug bil 11, Referens 4: "Vi anlitade vidare två domänexperter med djupa insikter i akademi och industriförhållanden i de bägge länderna. Dessa experter från Sverige och Finland ...". Detta svarar inte heller på skall- kravet "vem som utförde utvärderingen" (vem var experten?). AB Realisators tolkning är att Faugert & Co Utvärdering inte lever upp till skall-kraven i tre av de fyra redovisade referenserna (även tveksamt med den fjärde) och därför inte klarar bör­ krayE:t att redovisa 4 uppdrag där extern expertis har använts vid utvärderingarna. Vi anser att'.Faμgert & Co Utvärdering får en mycket gynnsam bedömning när man trots bristerna erhåller 5 p·oäng. Utifrån ställda bör- och skall-krav i krav 15 anser vi det tveksamt om AB Realisator Management Consulting Box 98 Tel: 070-271 02 1 7 info@realisator.se Bankgiro: 290-7400 Org.nr: 556751 -6553 6 1 9 2 2 Trosa www.realisator.se Företaget har F-skattsedel Begäran om överprövning av Energimyndighetensbeslut i ärendet med dnr 1 7-1 0-4483 10 Faugert&.Co Utvärdering borde erhållit några poäng alls. Tröskeln för att erhålla 5 _poäng (högsta poäng) i krav 15 har varit extremt låg. Slutsats kring bedömning av Extern kompetens: Utifrån ovanstående resonemang anser vi att Faugert & Co Utvärdering och WSP Sverige AB blivit felaktigt gynnade i bedömningen av Extern kompetens då man i sina anbud inte lever upp till skall-krav och vi begär därför överprövning. Vi anser att de båda företagen inte påvisat nyttjande av Extern kompetens enligt kraven i krav 15 och därför inte bör ha några poäng avseende detta krav. 4 Kommentarer kring poängsättningen vid anbudsutvärderingen Det är mycket förvånande att den information om bedömningarna som vi erhåller av Anna Hoffstedt under perioden 15:e till 18:e mars inte stämmer med den officiella poängsättningen som blev tillgänglig för oss sent på eftermiddagen den 21:a mars. Inte heller återfinns bedömningsmaterialet som vi begärt ut den 15:e mars i den försändelse med övrigt material $Om vi begärde och som skickades från Energimyndigheten den 18:e mars. Anna Hoffstedt hänvisar vid våra diskussioner den 18:e mars (bilaga Ener 4a) till ett möte som ska hållas den 21:a mars. S�mmantaget leder detta till ett antal frågor: Vad hände på mötet den 21:a mars? - Varför kan inte bedömningsmaterialet lämnas ut förrän efter mötet den 21:a mars? HarmanvidmötetminskatkvalitetspoängenförvårRapportl (bilagaRealbil8),från 3-3-2 till 3-2-2, till förmån för Rapport 2 (bilaga Real bil 9 ) , från 1-1··4 till 1-2-4, för att minska den kritik av bedömningarna av Rapport 2 som vi aviserat? AB Realisator anser att man av någon okänd anledning förlorat kvalitetspoäng för Rapport 1 från onsdagen den 16:e mars (dvs efter att tilldelningsbeslutet erhållits) till eftermiddagen den 21:a mars och begär därför överprövning av detta. 5. Poängsättning av olika kriterier Kvaliteten hos ett anbud, krav 14 och 15, sker efter bedömning utifrån en skala. Exakt vad varje nivå innebär framgår inte av kraven. Krav 14 säger att bedömningen sker på en skala 1- 4 som motsvarar: l poäng - Ej tillfredställande 2 poäng - Bra 3 poäng - Mycket bra 4 poäng - Utmärkt Motsvarande skala för krav 15 är mellan 0-5 poäng utan någon tydlig indikation i verbala termer. För krav 14 anser AB Realisator att Energimyndigheten nyttjat hela bedömningsskalan medan man för krav 15 valt att ge 67% av anbuden högsta poängen trots att vi uppfattar tydliga skillnader mellan dem. Tröskeln för att erhålla högsta poängen för krav 15 är satt så lågt att skillnaderna mellan anbuden i erfarenhet av att använda extern kompetens ej återspeglas. Trots att Energimyndigheten säger att man ska värdera kvalitet utifrån Krav 14 ''Tillvägagångssätt och metoder" och Krav 15 "Extern kompetens" så innebär den låga tröskeln.för Krav 15 att kvalitet i praktiken enbart utvärderas från Krav 14. AB Realisator .. ; AB Realisator Management Consulting BOJ< 98 Tel: 070-271 0217 619 22 Trosa ' info@realisatoLse Bankgiro: 290•7400 www.realisator.se Org.nr: 55 6751-655 3 Företaget har F--skattsedel Begäran om överprövning av Energimyndighetensbeslut i ärendet med dnr 1 7-1 0-4483 anser sig starka beträffande Krav 15 och missgynnas därför av Energimyndighetens förhållningssätt. AB Realisator begär därför överprövning av Energimyndighetens nyttjande av sin poängskala avseende Krav 15. 6. Transparens i processen Av diskussionerna med Anna Hoffstedt får vi uppfattningen att minst 3 enhets.chefer läst samtliga anbud medan avdelningschefen läst ej läst alla. Vår tolkning av detta är att Energimyndigheten nyttjat en två-steg-process där enhetscheferna i ett första steg gjort en preliminär bedömning och att avdelningschefen inför den slutliga bedömningen (steg 2) läst de anbud som bedömts mest intressanta. Tilldelningsbeslutet ger ingen vägledning om hur processen gått till eller vilka som genomfört bedömningarna av anbuden. Som framgår av diskussionen ovan anser AB Realisator att vi misskrediterats på ett antal punkter samt att konkurrerande anbud erhållit en gynnsammare bedömning utan 1�·otsvarande skillnad i kvalifi kationer. Då ingen transparens i processen finns kan vi inte utesluta att AB Realisators anbud i praktiken sorterades bort i steg 1 och aldrig fick en rättvis genomlysning i steg 2. AB Realisator begär överprövning av Energimyndighetens process för utvärderingen av inlämnade anbud då vi inte kan utesluta att vi misskrediterats redan i ett tidigt skede i processen. 11 AB Realisator Management Consulting Box 98 Tel: 070-27 1 0217 info@realisator.se Bankgiro: 290-7400 Org.nr:556751-6553 619 2 2 Trosa www.realisator.se Företaget har F-skattsedel @' slGEM�N & Co Till t.1åinr Förvaltningsrätten i Linköping Enhet 2 Box406 581 04 LINKÖPING Även med telefax: 013-25 11 40 (40 sidor inklusive denna} Malmö den 5 april 2011 Mål nr 1921-11 AB Realisator Management Consulting ./. Energimyndigheten - 2011 -04-· O 6 / 9 :J, / - / / ! ••••••.,••••••••••••,,.,.1 Med stöd av bifogade fullmakt får jag anmäla mig som ombud för Statens Energimyndighet ("Energimyndigheten"} och i denna egenskap anföra följande i anledning av sökandebolagets ("Bolaget") begäran om överprövning (aktbilaga 1). 1. Energimyndighetens inställningtill Bolagets yrkanden 1.1 Energimyndigheten bestrider Bolagets yrkanden om överprövning. 2. Grunderna för Energimyndighetens inställning Inledning 2.1 Energimyndigheten har inte överträtt någon bestämmelse i lagen (2007:1091} om offentlig upphandling (LOU} eller någon av de grundläggande unionsrättsliga principerna. De invändningar som Bolaget framfört beträffande de bedömningar som gjorts inom ramen för utvärderingen av inkomna anbud saknar grund. Bolaget har inte heller lidit, Annalindhsplats4 I SE-211 19MALMÖ I Tel+46406655500 I Fax+466655501 I Bg 5790-7412 I Pg4671815-1 I Orgnr556430-6016 I www.sigeman..se I LINKOPING • ······•·•·••·•···•·· ,.·•···•··• I ;;"� z;i;, llFÖRVALTIIDJGSRÄTTEN1 ...................... Alctbil 7 eller riskerat att lida, någon skada i LOU:s mening till följd av de påstådda bristerna. Detta utvecklas-i det följande. 2.2 Energimyndigheten vill inledningsvis framhålla, att Bolaget genom sin ansökan uppen­ barligen vill attförvaltningsrätten ska överpröva (egentligen ompröva) själva den bedömning av utvärderingskriteriet Kvalitet, såsom detta kriterium närmare utvecklas i bör-kraven nr 14 och 15 i anbudsformuläret (bilaga 1 till förfrågningsunderlaget), en bedömniflg som redan på objektiva och faekmässiga grunder genomförts av Energi­ myndigheten. Enligt myndighetens uppfattning är det emellertid inte förvaltningsdom­ stolarnas uppgift att sätta sig i upphandlarens och utvärderarens ställe och göra en egen poängsättning eller motsvarande avseende anbuds gradvisa uppfyllelse av olika utvärderingskriterier; förvaltningsdomstolarnas uppgift torde vara att ta ställning till påstådda brister i själva förfarandet. Energimyndigheten anser, med andra ord, att förvaltningsrätten har att bedöma om det begåtts några fel i utvärderingen, inte att göra en ny utvärdering. Förfråqn inqs u n de r/aqe t 2 2.3 Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget (bilaga 1), att de tjänster som upphandlas framför allt innefattar tillhandahållande av metoder och metodkunnande i anslutning till Energimyndighetens utvärderingar av forsknings- och utvecklingsprojekt. Sådan kompetens och sådana färdigheter ska finnas hos anbudsgivaren själv, medan det normalt får förutsättas att även externa experter i större eller mindre omfattning kommer att anlitas för själva genomförandet av individuella tekniska utvärderingar. Det krävs därför att anbudsgivarna också har färdigheter vad avser förmågan att samarbeta med just externa experter. Det nu sagda framgår uttryckligen t.ex. av avsnitten 1.3 och 4.1 i förfrågningsunderlaget. Sistnämnda avsnitt innehåller bland annat följande: "Leverantören som Energimyndigheten söker ska ha starkt metodkunnande och stor erfarenhet när det gäller utvärdering (av FoU-satsningar). Energimyndigheten håller för sannolikt att det inte finns en leverantör som kan möta behovet av den spetskompetens som krävs för att genomföra utvärderingar inom de differentierade Forskningsprogrammen. Därför är det av stor vikt att leverantören har möjlighet och erfarenhet av att när så tjänsten kräver involvera och samarbeta med experter inom respektive teknikområde (min understrykning). Vid dessa utvärderingar kan det också krävas att internationella utvärderare kan komma att behöva användas för att kvaliten ska blitillräckligthögochförattjävssituationerska undvikas.Därförlägger energimyndigheten stor vikt av att leverantören har erfarenhet och ett uppbyggt kontaktnät internationellt." Denna distinktion och tudelning mellan å ena sidan egna färdigheter beträffande metoder m.m., och å andra sidan förmågan att använda och samarbeta med extern expertis, återspeglas också tydligt i de två åtskilda bör-krav som lagts till grund för utvärderingen av kriteriet Kvalitet: dels krav nr 14 Tillvägagångssätt och metoder, dels krav nr 15 Extern kompetens (se Anbudsformulär, bilaga 1 till förfrågningsunderlaget). 2.4 2.-s Bolagets resonemang i dess ansökan dm överprövnirig tyder på att Bdlageti vart fall delvis missuppfattat denna tämligen grundläggande förutsättning i upphandlingen. Denna missuppfattning kan dock inte lastas Energimyndigheten, eftersom förfrågningsunder­ laget som sagt är tydligt i det aktuella avseendet. Energimyndighetens utvärdering av Bolagets anbud enligt bör-kravet nr 14 (Tillvägagångssätt och metoder) 3 2.6 2.7 Bolagets invändningar mot utvärderingen av det egna anbudet avser den poängsättning som skett beträffande bör-kravet nr 14 - Tillvägagångssätt och metoder. Det är dock bara poängsättningen av det åberopade uppdraget nr 2 (Evaluation afseven competence research centres) som ifrågasatts. Utvärderingen är uppdelad i de tre olika moment som tydligt anges i förfrågningsunderlaget, och Bolagets invändningar gäller de bedömningar som skett för de bägge momenten Metod och upplägg och Analys och stringens. Energimyndigheten vill på förekommen anledning understryka, att utvärderingen av bör­ kravet nr 14 enbart är baserad på de två referensrapporter som anbudsgivarna nu åberopat, i enlighet med vad som också framgår av förfrågningsunderlaget De olika anbudsgivarnas respektive rapporter har alltså inte jämförts mot varandra; inte heller har de ställts i relation till de erfarenheter som Energimyndigheten i förekommande fall haft från tidigare samarbete med anbudsgivaren. En låg poängsättning i den aktuella upphandlingen innebär alltså inte på något sätt ett underkännande av tidigare utförda uppdrag åt Energimyndigheten. De rapporter som Bolaget åberopade i den nu aktuella upphandlingen kan med andra ord mycket väl ha varit fullgoda i sitt sammanhang, men Energimyndigheten har bedömt att de i flera avseenden saknar sådant innehåll som nu efterfrågas. Denna bedömning har redan redovisats i separat promemoria från anbudsutvärderingen (bilaga 2) men kommenteras ytterligare något nedan. Den bedömning och poängsättning som sker under bör-kravet 14 grundas enbart på vad själva anbudet innehåller i den delen. Energimyndigheten har inte laglig möjlighet att beakta annat än sådant som anbudsgivarna uttryckligen åberopar i sina anbud. Vad först gäller poängbedömningen av Bolagets uppdrag nr 2 för Metod och upplägg (l av 4 p, eller"Ej tillfredsställande"), kan följande sägas i anledning av Bolagets invändningar, utöver vad som redan framgår av den bifogade promemorian. Energimyndigheten gör inte gällande att rapporten helt skulle sakna beskrivningar av metodval och studiedesign, utan att tydliga sådana beskrivningar saknas. Bolagets rapport saknar resonerande texter om metod och upplägg, överväganden beträffande metodval och framför allt uppgifter om vem som gjort vad, ett förhållande som är kritiskt eftersom det är anbudsgivarens roll som ska bedömas. Energimyndigheten har inte med ledning av rapporten kunnat sluta sig till vilken roll Bolaget haft i förhållande till de externa experterna, och har alltså saknat underlag för bedömning av vilket metodkunnande som 2.8 4 Bolaget bidragit med. Metodkunnandet är själva kärnan i detta bör-krav. - Högre poäng än det somtilldelats har därför inte kunnat komma-ifråga. 2.9 Poängbedöm ningen av samma uppdrag för Analys och stringens (2 av 4 p, eller "Bra") har också förklarats i den bifogade promemorian. Att poängen inte kunde bli högre beror även här huvudsakligen på att Bolaget framför allt haft rollen av koordinator och alltså inte självt gjort analyser och rekommendationer, till följd varav Energimyndigheten saknat underlagför annat än en enbart rudimentär bedömning av Bolagets egna färdigheter inom den efterfrågade kompetensen. - Det har därför inte varit möjligt att ge Bolagets anbud högre poäng än 2 i detta avseende. 2.10 Bolagets erfarenhet och kompetens såvitt avser användningen av externa experter, dvs. rollen som koordinator, har däremot i enlighet med förfrågningsunderlagets systematik bedömts under bör-kravet 15 (Extern kompetens). Bolaget har där tilldelats högsta poäng. 2.11 Energimyndigheten har med andra ord i utvärderingen av Bolagets anbud tillämpatjust den metod och just de kriterier som tydligt föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Bolagets invändningar saknar grund. Poängsättningen av övriga anbud enligt bör-kravet nr 15 (Extern kompetens) 2.12 Bolaget har invänt att anbuden från Faugert &. Co Utvärdering AB och WSP Sverige AB inte bort tilldelas några poäng för Extern kompetens, eftersom de inte i samtliga fall namngett de experter som anlitats. Detta är emellertid ingen förutsättning eller något krav enligt förfrågningsunderlaget; det är fullt möjligt att istället hänvisa exempelvis till ett anlitat konsultföretag som rymmer expertis av det aktuella slaget. Detta är också helt naturligt med tanke på att det som ska bedömas är förmågan att ta in externa experter när det egna kunnandet inom det teknikområde som ska utvärderas inte räcker till, inte kunnandet hos vissa externa enskilda experter. Ordalydelsen av bör-kravet nr 15 ger inte heller stöd för den tolkning som Bolaget hävdar. Ett namngivande av en eller flera individuella experter skulle hursomhelst inte tillföra något, eftersom CV eller liknande inte begärts in i dessa fall. Energimyndigheten har således även här utvärderat vart och ett av de inkomna anbuden på samma sätt och i enlighet med vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Bolagets invändningar är därför grundlösa även i denna del. För tydlighetens skull vill Energimyndigheten här tillägga, att det förhållandet att ordet "skall" förekommer i sista meningen i bör-kravet nr 14 (n.b. utan att vara skrivet i fet stil på det sätt som gäller samtliga s.k. skall-krav i förfrågningsunderlaget), inte innebär att det här är fråga om ett skall-krav i egentlig mening. Ordet "skall" används här endast för att beskriva vad som kommer att beaktas inom ramen för utvärderingen av bör-kravet. Att det är fråga om ett bör-krav framgår tydligt genom markeringen i fet stil av ordet "bör" och av dispositionen och systematiken i förfrågningsunderlaget. 2.13 2.14 2.15 Bolaget gör i sin ansökan om överprövning gällande att den påstått felaktiga bedömning­ enfrånEnergimyndighetenssida harmedförtriskförattBolagetdrabbasavtreolika sorters skador. De skador som Bolaget påstår under punkterna 2 (påverkade affärs­ relationer) och 3 (dåligt rykte) är inte av sådan art som avses i LOU och saknar därför relevans i målet. Energimyndigheten bestrider att det föreligger risk för skada som påstås under punkten 1 (uteblivet kontrakt). Som framgår av tilldelningsbeslutet (bilaga 3), hade det vinnande anbudet från Faugert & Co Utvärdering AB både lägsta pris och högsta kvalitetspoäng (27). Givet att det saknas anledning att ändra poängbedömningen under bör-kravet 15, skulle Bolaget (som sammanlagt fick 19 kvalitetspoäng) under bör-kravet 14 behöva tillerkännas ytterligare 9 poäng i bedömningen av Analys och stringens för referensuppdrag nr 2, som är den del av bedömningen som ifrågasatts av Bolaget, för att Bolagets anbud skulle kunna vinna upphandlingen. Detta är uteslutet redan av det skälet att Bolaget här redan erhållit 7 av 12 möjliga poäng, och alltså i teorin bara kan erhålla ytterligare 5 poäng. För att Bolagets anbud ens teoretiskt skulle kunna komma ifråga för att antas, skulle det därför dessutom vara nödvändigt att anbudet från Faugert &. Co Utvärdering AB berövades alla sina 5 poäng för bör-kravet 15 (och att Bolaget samtidigt fick behålla sina). Det finns dock inget stöd för en sådan åtgärd. En förnyad poängsättning enligt ovan skulle därtill förutsätta, att förvaltningsrätten träder in i Energimyndighetens och utvärderingsgruppens ställe och verkställer denna komplett annorlunda poängbedömning. Detta är som sagt inte lagstiftarens avsikt. Inte heller kan de omständigheter som åberopats av Bolaget sägas innefatta påståenden om att det begåtts felaktigheter i anbudsutvärderingen av sådant slag som kan utgöra skäl för förvaltningsdomstol att ingripa i de genomförda bedömningarna. Bolaget har därför inte visat att det föreligger risk för skada i LOU:s mening till följd av de påstådda överträdelserna. 5 Även för det fall delar av bör-kravet nr 14 på något sätt skulle hanteras som vore de skall­ .·--krav; hade-detta·inte-påverkat bedömningen-av-anbuden från Faugert &. Co Utvärdering AB respektive WSP Sverige AB, eftersom bägge uppfyller dessa "krav'' Ufr föregående punkt). Skaderekvisitet i 16 kap. 5 § LOU 2.16 2.17 Bolagetharunderrubriken"4Kommentarerkringpoängsättningenvidanbudsutvär­ deringen" antytt att Energimyndigheten skulle ha gjort ändringar i den ursprungliga anbudsutvärderingen. Detta är helt och hållet felaktigt; poängsättningen har inte vid något tillfälle ändrats. Bolagets uppfattning måste härröra från ett missförstånd, som troligtvis uppkommit i anslutning till de muntliga kontakterna efter tilldelningsbeslutet. Bolagets uppgift i bakgrundsbeskrivningen att person hos Energimyndigheten skulle ha ringt upp Thomas Eriksson hos Bolaget och bekräftat att hans "tolkning var riktig" är direkt felaktig. 2.18 Bolaget påstår att Energimyndigheten inte skulle ha nyttjat hela betygskalan för bör­ kravet nr 15. Detta är felaktigt. Inkomna anbud har tilldelats 2, 4 eller 5 poäng. Skillnaderna harattgöra med olika gradvis uppfyllelse av bör-kravet. Även om det hade funnits fog för Bolagets påstående, hade det inte kunna medföra risk för skada för Bolaget. Tvärtom talar detta påstående starkt emot den teoretiska möjligheten att anbudet Faugert & Co Utvärdering AB av någon anledning skulle berövas alla sina poäng för bör-kravet ifråga, något som är en förutsättning för att Bolaget skulle ha ens en teoretisk chans att vinna kontraktet. 2.19 Bolagets avslutande invändning om bristande transparens "i processen" gällerju Energimyndighetens interna organisering av utvärderingsprocessen, inte det som avses med den unionsrättsliga transparensprincipen, nämligen transparensen mellan förfrågningsunderlag och utvärdering. Denna invändning kan därför lämnas utan avseende. Energimyndigheten har i sin utvärdering inte på något sätt brutit mot principerna om transparens och likabehandling. /4M a g u s N e Bilagor 1. Förfrågningsunderlag 2. Promemoria anbudsutvärdering (bör-kraven 14 och 15) 3. Tilldelningsbeslut 6 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill. överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därförvik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon p erson- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kam.marrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .'3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. co0 0N www.domstol.se