FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I UPPSALA 2016-11-16 2653-16E Sida 1 (8) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Personalhuset Agito Healthcare AB, 556745-7121 Ombud: Maria Krantz och Denise Malmström Tenders TED Law AB Artillerigatan 6 114 51 Stockholm MOTPART Uppsala kommun Ombud: Stadsjurist Lena Grapp Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN KONKURRENSVERKET 2orn�11- 1 7 Avd Dnr· KSnr Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen ska göras om. Aktbil Dok.Id 192959 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM Sida2 2653-16 Uppsala kommun (kommunen) genomförde en upphandling avseende be­ manningstjänster av sjuksköterskor för avrop när ordinarie personal inte är tillräcklig (diarienummer KSN-201 5-2176). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande. Personalhuset Agito Healthcare AB (bolaget) var en av anbudsgivarna. Enligt kommunens tilldelningsbeslut, daterat den 9 maj2016, har anbud från andra än bolaget antagits. Bolagets anbud kvali­ ficerade sig inte då de inte uppfyllde i förfrågningsunderlaget uppställt ska­ krav. Ska-kravet innebar att anbudsgivaren skulle uppge två referenser för att belaäfta att bolagets personal innehade efterfrågad kompetens och erfa­ renhet. YRKANDEN M.M Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att bolagets anbud kvalificeras och utvärderas. Bolaget anför till stöd för sin ansökan huvudsakligen följande. Kommunen har vid utvärderingen av upphandlingen förkastat bolagets anbud trots att anbudet uppfyller förfrågningsunderlagets samtliga uppställda ska-krav. Kommunen har genom sitt förfarande handlat i strid med1 kap. 9 § LOU och principer­ na om proportionalitet, öppenhet och transparens. Bolaget har på grund av detta lidit skada då bolaget skulle ha antagits som förstahandsleverantör om anbudet kvalificerats och utvärderats i enlighet med de i förfrågningsun­ derlaget ställda utvärderingskriterierna. Bolaget har i enlighet med förfrågningsunderlaget uppgett två olika referen­ ser. En av referenserna var kommunen själv och kontaktperson som uppgavs var vid tillfället anställd hos kommunen. Bolaget angav i anbudet att kon­ taktpersonen var anställd vid kommunen fram till den22 april2016 samt att referensen skulle kunna vidimeras även om anbudet granskades därefter. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2653-16 I UPPSALA Bolaget fick aldrig information om vem som skulle efterträda den uppgivna kontaktpersonen men förutsatte att kommunen skulle kunna vidimera upp­ ställda referenskrav. Skälet till att referensen inte kunde vidimeras var en brist i upphandlande myndighets organisation. Någon ersättare fanns inte på plats i samband med att anbudet lämnades och referensen var avgörande för att bolaget skulle kunna lämna anbud. Kommunen har haft möjlighet att avgöra huruvida bolaget besitter tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genomföra tjänsten på ett tillfred­ ställande sätt, antingen genom att begära ett förtydligande eller genom att kontrollera med någon annan i organisationen. Det är i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta bolagets anbud ef­ tersom avvikelsen är irrelevant och bolaget de facto visat på att de uppfyller det ställda kravet. Kommunen borde ha gett bolaget tillfälle att förtydliga eventuella oklarheter istället för att förkasta bolagets anbud, särskilt när oklarheten, som i detta fall, kan hänföras till myndighetens organisation. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför följande. Bola­ gets anbud har inte innehållit fullständiga och riktiga uppgifter beträffande angivna referenser och kunde således inte kvalificeras. Kommunen har utan framgång kontaktat den verksamhet i vilken den av bolaget uppgivna refe­ rensen arbetade för att undersöka om någon annan kunde intyga att bolaget innehade efterfrågad utbildning och kompetens. Trots att bolaget har varit medvetna om att referenspersonen skulle sluta på Uppsala kommun har de ändå uppgett personens mailadress och telefon­ nummer hos kommunen i anbudet. Bolaget hade enkelt kunnat kontakta referenspersonen och be om dennes nya kontaktuppgifter. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2653-16 I UPPSALA Kommunen har genom att undersöka om någon annan kunde intyga det som referensen avsåg intyga gjort vad de har möjlighet till inom ramen för LOU. Om kommunen hade vidtagit ytterligare åtgärder, såsom t.ex. godkänt end­ ast en referens, själva eftersökt referenspersonens nya kontaktuppgifter eller gett bolaget en möjlighet att ändra sitt anbud hade agerandet varit i strid med LOU. Kommunen bestrider att den angivna bristen var oväsentlig och att det var oproportionerligt att förkasta bolagets anbud. Kommunen bestri­ der vidare att det var en brist i kommunens organisation att det inte fanns någon som i referenspersonens frånvaro kunde fungera som referensperson. Bolaget tillade bl.a. följande. Sista dag att lämna anbud var den 11 april 2016. Enligt telefonsamtal med upphandlaren påbörjades referenstagningen runt den 25 april 2016, dvs. tre dagar efter att referensen avslutat sin anställ­ ning. Av samtalet framgick att kommunen försökt kontakta andra anbudsgi­ vares referenser vid upprepade tillfällen då dessa inte var anträffbara. Kommunen har alltså gett andra anbudsgivare flera möjligheter att uppfylla ställda krav och kunde således även gett bolaget ytterligare möjlighet att uppfylla kravet genom att bolaget själva, alternativt kommunen, efterforskat ersättare, utan att handlandet skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Av förfrågningsunderlaget punkt 3.8 och 3.2 framgår att referenten ska in­ tyga att sjuksköterskorna som kommer bemanna uppdraget innehar en i Sve­ rige godkänd legitimation som sjuksköterska, har varit verksamma inom sitt yrke de två senaste åren, kan förstå talad och skriven svenska, har datorvana och grundläggande kunskaper i word, excel och Internet samt har körkort för personbil och god körvana. Det är enligt bolaget uppenbart att ingen referent sanningsenligt kan intyga att samtliga sjuksköterskor som beman­ nats på uppdrag uppfyller samtliga krav. Kravet kan således inte styrkas av referenten. Med hänvisning till 11 kap. 2 § och 11 kap. 10 § LOU anser bo­ laget att de har uppfyllt kravet på teknisk kapacitet i den mån sådant krav kan ställas och styrkas enligt LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2653-16 I UPPSALA Om grund för rättelse salmas yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om då ingen av de tillfrågade referenspersonerna sanningsenligt kan intyga att samtliga sjuksköterskor som bemannar uppdraget uppfyller samtliga ställda laav. Exempelvis kan ingen referent intyga att samtliga sjuksköterskor som bemannar uppdraget har god körvana eller god datorvana. Kravet är på denna grund otydligt och inte förenligt med 11 kap. 2 § LOU, dvs. att om­ fattningen av informationen ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Referenser ska därutöver användas till att styrka redan utfört arbete och kravet är formulerat som att det avser kontrollera framtida arbete. Kravet är därmed i strid med både principen om likabehandling, öp­ penhet, transparens och proportionalitet såsom de kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Denna brist har gjorts vid utformningen av förfrågningsun­ derlaget varför upphandlingen ska göras om. Kommunen tillade i yttrande i huvudsak följande. Kravet syftar till att ga­ rantera sjuksköterskornas yrkesmässiga kvalifikationer och har därför en tydlig och adekvat koppling till det som upphandlas. Syftet med referenser­ na var att bedöma hur väl anbudsgivarna uppfyllde det ställda laavet. Kommunen bestrider att det inte skulle vara möjligt för referenspersonerna att uttala sig om det som anges i förfrågningsunderlaget, för att detta är möj­ ligt talar även att andra anbudsgivare har uppfyllt kravet. Med stöd av Högsta förvaltningsdomstolens två avgöranden HFD 2016 ref. 37 (I och II) anser kommunen att de gjort rätt när de förkastat anbudet då anbudet inte uppfyllde ett obligatoriskt krav. Det ställda kravet var rim­ ligt i förhållande till upphandlingsföremålet och adekvat och referensperso­ nerna har möjlighet att uttala sig om uppfyllande av kravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 2653-16 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet ska iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I mål om ingripande enligt LOU gäller som utgångspunkt att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter parten grundar sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet Av punl<:t 3.1 och 3.2 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantörerna ska garantera att aktuell personal uppfyller kraven på utbildning och erfarenhet, dvs. personalen ska • • • svenska. • Ha datorvana och grundläggande kunskap i word, excel och Internet. • Av punkt 3.8 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Anbudsgivaren ska ange två (2) referenser avseende bemanning av sjuksköterskor i liknande uppdrag. De två (2) referenserna ska ha anlitat anbudsgivaren någon gång "Minst inneha en i Sverige godkänd legitimation som sjuksköterska. Ha varit verksam inom sitt yrke de senaste två (2) åren. Kunna förstå talad och skriven svenska och kunna tala och skriva Ha körkort för personbil och god körvana." Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2653-16 I UPPSALA under de tre (3) senaste åren. Referenten ska kunna intyga att de sjukskö­ terskor som kommer att bemanna uppdraget innehar angiven utbildning och erfarenhet i enlighet med punkten 3.2 i FFU. I de fall anbudsgivaren tidigare utfört uppdrag för kommunens räkning avseende liknande tjänst får egen referens användas som en av de två (2) referenserna. Referenstagning kom­ mer att ske muntligen per telefon och då endast avse ett intygande av punk­ ten 3.2 i FFU. De två (2) referenserna ska anges i bilagan" "Företags och verksamhetsuppgifter". Är ska-kravet avseende referenser i strid med LOU? Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphand­ lingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tyd­ ligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Gfr RÅ 2002 ref. 50). Gällande erfarenhetskrav får en upphandlande myndighet anses ha ett bety­ dande utrymme vid bedömning av om en leverantör kan anses uppfylla kra­ vet Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 13 oktober 2014 i mål nr 1011-14). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att referenserna ska kunna intyga att de sjuksköterskor som kommer att bemanna uppdraget innehar angiven utbild­ ning och erfarenhet i enlighet med punkt 3.2 i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte en referens från ett tidigare uppdrag generellt intyga att personal som kommer att bemanna ett framtida uppdrag innehar viss erfarenhet eller utbildning eftersom detta rimligen står utanför referentens kontroll. Referenten kan enbart uttala sig om personal som arbe- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2653-16 I UPPSALA tat på dennas uppdrag, och inte om personal som kommer att arbeta på fram­ tida uppdrag, såvida inte referenten har kännedom om vilken personal som ska arbeta på kommande uppdrag. Varken av förfrågningsunderlaget eller handlingarna i övrigt framgår att referenten vet om vilken personal som kommer att bemanna det kommande uppdraget. Det uppställda kravet har således inte kunnat intygas av referenten och inte heller kontrolleras av kommunen. En upphandlande myndighet får enligt fast praxis inte ställa krav i en upp­ handling som inte kan kontrolleras då detta anses strida mot likabehand­ lingsprincipen (jfr t.ex. punkt 51 och 52 i EU domstolens avgörande den 4 december 2003 i mål C-448/0I). Kommunens förfrågningsunderlag och uppställda ska-krav gällande referenser har därmed inte varit förenligt med principerna i 1 kap. 9 § LOU och bolaget har till följd av detta lidit, eller riskerat att lida, skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU före­ ligger således. Eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede ska upphandlingen göras om (jfr RÅ 2005 ref 47 och RÅ 2008 not 26). Med denna utgång saknas det skäl för förvaltningsrätten att pröva om det även finns skäl för ingripande med hänsyn till vad bolaget anfört i övrigt. Ansökan ska på dessa grunder bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Karin Åsberg rådman I,· ·i'!ll· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. ::i0� -"' 0..... Q>c<) där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio d har Skrivelsen med överklagande ska innehålla gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får mte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se agar 2.