FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Göran Sundberg SÖKANDE DOM 2010-10-19 Meddelad i Jönköping Mål nr 6272-10 E Rotel 1:9 Sida 1 (8) j Ipsos Sweden AB, 556624-6954 Box 12236 102 26 Stockholm Ombud: Lena Gilchrist Ipsos Sweden AB Box 12236 102 26 Stockholm MOTPART Skogsstyrelsen Jönköpings Distrikt Vallgatan 8 551 83 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 3 september 2010 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Skogsstyrelsen genomför en upphandling av Utförande av kundundersök­ ning "Nöjd kund-index". Upphandlingen handläggs genom ett förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut har en annan leverantör än Ipsos Sweden AB (Ipsos) tilldelats kontrakt. Ipsos har ansökt om överprövning och förvalt- Dok.Id 20217 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom"se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-10-19 ningsrätten beslutade den 3 september 2010 att upphandlingen inte får av­ slutas innan något annat har beslutats. PARTERNAS INSTÄLLNING lpsos yrkar att Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Skogsstyrelsen motsätter sig bifall till Ipsos ansökan. Ipsos: Skogsstyrelsens beskrivning av uppdraget samt principen för utvär­ dering strider mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. På grund av Skogsstyrelsens lagstridiga agerande är inkomna anbud inte likvärdiga och kan heller inte jämställas vid utvärderingen av desamma. Eftersom Skogsstyrelsen inte anger på vilken nivå de vill ha resultaten sä­ kerställda, inte kan ange hur stora de tre målgrupper som ska undersökas är och lämnar fritt till anbudsgivaren att välja metod kommer inte heller de anbud som kommer in att bygga på samma förutsättningar. Val av metod och urvalsstorlek påverkar pris. Således är inte inkomna anbud och priser att anse som likvärdiga. Skogsstyrelsen har under anbudstiden fått ett fler­ tal frågor från anbudsgivare gällande infomiation kring själva uppdraget för att kunna uppfylla ställda krav. Frågorna har avsett målgruppernas och totalpopulationens storlek, önskan om att Skogsstyrelsen angav ett typfall att utgå ifrån så att anbudsgivare kan lämna anbud på lika villkor samt möjlighet att ange alternativa priser beroende på vilken datainsamlingsme­ tod som väljs. Inga förtydliganden eller kompletteringar i dessa avseenden har gjorts. Sida 2 6272-10 Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-10-19 Skogsstyrelsen: Upphandlingen har genomförts som en så kallad funk­ tionsupphandling, vilket innebär att beställaren beskriver egenskaperna hos den färdiga produkten (funktionen) utan att ange hur denna ska uppnås. Det blir anbudsgivaren som väljer vilken metod eller teknik som är lämpli­ gast för att uppnå funktionen. I detta fall har Skogsstyrelsen upphandlat en kundundersökning enligt en vedertagen modell, Nöjd Kundindex, och överlåtit till anbudsgivaren att formulera den metod som passar bäst för ändamålet. I kravspecifikationen har Skogsstyrelsen inte haft för avsikt att styra produktionsmetoden i alltför hög grad. Istället ska den fackkunskap Sida 3 6272-10 Enhet Jönköping ,.,,...._......,.. ..C:--r, 1-lno-...l +�-,...+.... ,,..,,.,...._; L..........- ..........1............ .......-�.......... .........t.. 1.2..L- ..l_.L -�-��- ----�- .L�11 ----· .:>Vlll llllll.:> lJlQ.HU lVlCta�Cll 1 lJlatl::)L,llCll ::ityu:1 Ul;U li::lli:l Ul;;l Vi:l.li:l upp 1111 var och en av anbudsgivarna att utifrån sin kunskap och sina erfarenheter av undersökningar liknande den Skogsstyrelsen efterfrågar i konkurrens pre­ sentera en lämplig produkt för behovet, baserat på sin egen produktionsme­ tod. Under anbudstiden har ett flertal frågor kommit in och besvarats. Ingen av de under anbudstiden inkomna frågorna har handlat om statistisk säkerhet, vilket tyder på att det för anbudsgivarna har varit fullt möjligt att presente­ ra anbud utan tillgång till sådan uppgift. Vid kvalificering av anbuden har Skogsstyrelsen godkänt samtliga elva anbud efter att det konstaterats att samtliga presenterat en produkt som överensstämmer med det som efterfrågats. Denna överensstämmelse med den i kravspecifikationen efterfrågade produkten räcker för att konstatera att anbuden är likvärdiga och att utvärderingen skett på ett korrekt sätt. De frågor som ställts till Skogsstyrelsen har tillsammans med svar på de­ samma meddelats alla intressenter i upphandlingen. Det är därmed klart för alla anbudsgivare vilka förutsättningar som gäller för inkomna anbud. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6272-10 I JÖNKÖPING 2010-10-19 Enhet Jönköping DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 16 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU i aktuell lydelse för upphandlingar som påbörjats före den 15 juli 2010 anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § sarmna kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon arman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverar1tören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-10-19 Sida 5 6272-10 är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har i dom den 20 september 1988 i målet C-31/87, Beentjes, funnit att kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflek­ terar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som därmed inte innefattar något mått av godtyckligt val. Det följer av artikel 29 paragraf 1 och 2 i direktivet att då myndigheter inte har lägst pris som enda utvärderingskrav utan värderar olika krav för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, måste de ange kraven i upphandlingsan­ nonsen eller förfrågningsunderlaget. Därvid uttalade EG-domstolen att det skulle vara oförenligt med artikel 29 i direktivet om myndigheterna erhöll en obegränsad frihet vid tilldelning av det aktuella kontraktet till viss an­ budsgivare. Av EG-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att mqjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-10-19 ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Förfrågningsunderlaget Under rubriken 1.3.4.2, Steg 2- Utvärdering av anbud, i Förfrågningsun­ derlaget anges följande avseende anbudsutvärdering I steg två utvärderar vi de kvalificerade anbuden för att avgöra vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Utvärderingen sker genom att de olika utvärderings­ kriterierna bedöms och poängberäknas för varje anbud. Därefter viktas poängen för de olika kriterierna enligt nedan. De viktade delpoängen summeras till en anbuds­ summa och det anbud som har högst anbudssumma antas. Utvärderingskriterier: Referenser från liknande undersökningar utförda de senaste två åren 40 % Pris 60 % Under rubriken 2.1.4. Genomförande i Förfrågningsunderlaget anges föl­ jande avseende Kravspecifikation Anbudet ska innehålla en genomförandebeskrivning. Där ska framgå; hur anbudsgivaren planerar att genomföra uppdraget från planering till redo­ visning, vilken faktainsamlingsmetod som anses vara mest lämplig, vilket antal intervjuer/enkäter som anses behöva genomföras för att erhålla ett statistiskt säkerställt resultat, hur urvalet tas fram ur den totala populationen, hur bortfallsredovisning sker, analys av resultatet samt former för kontinuerlig kontakt med beställaren. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Sida 6 6272-10 Enhet Jön.köping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-10-19 Ipsos har i huvudsak gjort gällande att beskrivningen av uppdraget vad avser statistisk säkerhet och metod i förfrågningsunderlaget är så otydligt att det strider mot de krav på likabehandling och transparens som gäller på upphandlingsornrådet. Skogsstyrelsen har bestridit detta med motiveringen att det är fråga om en funktionsupphandling i vilken styrelsen inte haft för avsikt att styra produktionsmetoden i alltför hög grad utan avsett att utnytt­ ja den fackkunskap som finns i branschen, varför de krav som följer av principerna om likabehandling och transparens får anses uppfyllda. Vid funktionsupphandling specificerar inte den upphandiande myndigheten den tekniska lösningen eller utförandet, utan den önskade funktionen. För att en sådan upphandlingsform ska kunna godtas med hänsyn till de princi­ per som gäller på upphandlingsornrådet ställs enligt förvaltningsrättens mening särskilda krav på en tydlig och utförlig beskrivning av funktionen som sådan, i detta fall bl.a. kvaliten på den efterfrågade kundundersök­ nmgen. Som den efterfrågade kundundersökningen är beskriven i förfrågningsun­ derlaget framstår det enligt förvaltningsrättens mening som otydligt vilka kvalitetsmässiga krav Skogsstyrelsen haft på den. Denna otydlighet medför att även rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan förväntas komma att tolka beskrivningen på olika sätt. Detta står i strid med den princip om likabehandling som följer av LOU och gemenskaps­ rättens krav på upphandlingsområdet. Förfrågningsunderlaget är således bristfälligt och genom denna brist har Ipsos lidit skada eller kan komma att lida skada. Ingripande med stöd av LOU Förvaltningsrätten har ovan funnit att det finns brister i förfrågningsunder­ laget, dvs. i upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Vidare har för- Sida 7 6272-10 Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-10-19 Sida 8 6272-10 valtningsrätten funnit att Ipsos lidit skada eller kan komma att lida skada till följd härav. Någon mindre ingripande åtgärd än att upphandlingen ska göras om kan därför inte väljas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D-LOU).