FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2014-11-18 3871-14--3885-14 Meddelad i Falun Sida 1(7) IFALUN Enhet 2 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Falu-Däck ServiceAB, 556626-1417 Ingarvsvägen 5 79177Falun MOTPART 1. Falu kommun(målm 3871-14) 2. KopparstadenAB(målm 3872-14) 3. Räddningstjänst Dala Mitt(målm 3873-14) 4. Borlänge kommun(målm 3874-14) 5. Gagnefs kommun(målm 3875-14) 6. Ludvikakommun(målm3876-14) 7. Säters kommun(målm 3877-14) 8. SäterbostäderAB(målm 3878-14) 9 . Säters Kommuns FastighetsAB(målm 3879-14) 10. GagnefsbostäderAB(målm 3880-14) 11. AB Stora Tunabyggen(målm 3881-14) 12. Ludvika kommunfastigheterAB(målm 3882-14) 13. LudvikaHemAB(målm 3883-14) 2014-11- 19 AktbH l,o,i;h 14.AB Borlänge Energi(målm 3884-14) 15. Västerbergslagens U tbildningscentrum(målm 3885-14) Ombud: UpphandlingsCenter i Ludvika kommun 771 82 Ludvika SAKEN Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Falu-Däck ServiceAB:s ansökan om överpröv­ mng. Avd Dnr KSnr Dok.Id 119868 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16 :00 KONKURRENSVERKET DOM Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3871-14--3885-14 IFALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Den gemensamma nämnden för upphandling i Ludvika kommun (Upp­ handlingsCenter) genomför en samordnad upphandling av däck, däckser­ vice, förvaring för lätta och tunga fordon2014 (dnr GNU2013/97). Till­ delningsbeslut fattades den 15 juli2014 varvid Vianor AB, Dahlgren's i Dalarna AB och Mili Däck& Service AB anbud antogs. I upphandlingen gick att lämna anbud för en, några eller alla de geografiska områdena Falun, Borlänge, Ludvika, Säter och Gagnef. Vianor AB (Vianor) antogs för de geografiska områdena Falun och Borlänge. Falu-Däck Service AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen såvitt avser delområde Falun och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbuden från Vi­ anor och RolfEricson Bil i Dalarna AB (RolfEricson) inte ska beaktas. Som grund för sin talan anför Bolaget i korthet följande. Vianor uppfyller inte efterfrågade krav på begärda produkter inom premiurnsegmentet avse­ ende dubbade vinterdäck. Vianor har inom premiumklassen offererat däck­ et Nokian/Nordman 5, vilket är ett budgetdäck. RolfEricson uppfyller inte skall-kraven enligt bilaga2.14 vari anges att anbudsgivaren ska kunna ut­ föra däckbyten m.m. inom 10 km från Stadshus/Kommunhus i respektive kommun. UpphandlingsCenter bestrider bifall till ansökan och anför i korthet föl­ jande. Vianors offererade däck uppfyller samtliga ställda krav och Upp­ handlingsCenter har även i frågor och svar klargjort att märket Nokian är att betrakta som ett premiumdäck. RolfEricsons anbud, vilket har näst lägst anbudssumma, bedöms också uppfylla samtliga ställda krav. Bolagets eget anbud uppfyller däremot inte samtliga skall-krav i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38 71- 14-- 388 5-14 SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. De grundläggande principer­ na innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet(1kap.9 §LOU). I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 200 9 ref.60 ochKammarrätteniStockholmsdomimålnr3481-10). Invändningen att Bolaget inte uppfyller skall-kraven U pphandlingsCenter har i förvaltningsrätten uppgett att Bolagets anbud inte uppfyller skall-kravet enligt punkten 1.3 på att anbudsinlämning ska ske elektroniskt via upphandlingsverktyget E-avrop. I målet har inte framkommit några uppgifter som talar för att Bolagets an­ bud till följd av bristande kravuppfyllelse har diskvalificerats under an­ budsutvärderingen. Förvaltningsrätten anser inte att den invändning mot Bolagets anbud som U pphandlingsCenter nu framfört under överpröv­ ningsprocessen kan prövas inom ramen för förevarande mål Gfr Kammar­ rätteniStockholmsdomimålm5929-10 ochKammarrätteniGöteborgs domarimålm3764-10 och4904-09). IFALUN Enhet 2 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3871-14--3885-14 IFALUN Enhet 2 Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget (Krav 3.3) anges bl.a. följande. Offererade däck ska uppfylla Europaparlamentet och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 (REACH), så att förekomst av PAH följer kraven i Bilaga XVII. Rullmot­ stånd; MSR-10323. Hos de däck (dubbdäck, regummerade däck, reserv­ däck undantagna) som används inom ramen för uppdraget, ska inte över­ skrida energieffektiviseringsklassen enligt förordning EG nr 1222/2009 om märkning av däck vad gäller drivmedelseffektivitet och andra väsentliga parametrar. Vinterdäck ska uppfylla definitionen av vinterdäck i enlighet med TSFS 2010:2. MSR-10682. I förfrågningsunderlaget (Krnv 3.5) anges vidare att däcken ska vara anpassade för nor-diska förhållanden. I förfråg­ ningsunderlaget (Utvärderingsmodell) anges bl.a. följande. Pris skall anges per däck i tre olika klasser. De angivna beskrivningarna på produkterna ska ses som en vägledning för att förenkla beskrivningen av det som ska upp­ handlas. Offererade produkters kvalitet och funktion ska minst motsvara den kvalitet och funktion som beställaren refererar till. I utvärderingsmo­ dellen (Prisfråga) anges hur vinter- och sommardäck ska prissättas. Vad gäller vinterdäck finns under respektive prisfråga angivet dimension och hastighetsindex samt att vinterdäck ska vara dubbade. Vad gäller sommar­ däck finns under respektive prisfråga angivet dimension, rullmot- stånd/energieffektivitet, våtgrepp, ljud och hastighetsindex. Leverantören ska ange snittpris av de tre klasserna i "Ange pris/st" av offererat däcks fabrikat/modellbeteckning som klarar ställda krav. Uträkningen av snittpris sker enligt nedan: Pris Lågprisdäck= Fabrikat/modellbeteckning samt pris Pris Mellanklassdäck= Fabrikat/modellbeteckning samt pris Pris Premiumdäck= Fabrikat/modellbeteckning samt pris Rabattsats= % /3 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3871-14--3885-14 IFALUN Enhet 2 = Snittpris Uppfyller Vianor samtliga obligatoriska krav? Bolaget gör gällande att anbudet från Vianor borde förkastas då detta an­ bud inte uppfyller kraven enligt prisfråga 2.1 och 2.2 för dubbade vinter­ däck inom premiumklassen. Bolaget anför bl.a. följande. Vianor har offe­ rerat däcket Nordman 5 som dubbat premiumdäck. Nordman 5 lanserades år 2006 under namnet Nokian Hakkapeliitta 5 och var då Nokian Tyres premiumvinterdäck. År 2009 ersattes Nokian Hakkapeliitta 5 av Nokian Hakkapeliitta 7 som år 2013 ersattes av Nokian Hakkapeliitta 8, vilket idag är Nokian Tyres premiumvinterdäck. Nokian Hakkapeliitta 5 är idag omdöpt till Nordman 5 och bygger således på åtta år gammal teknik. Nordman 5 marknadsförs av Nokian Tyres som ett ekonomi/budgetvinter­ däck. Däcket har även tekniska skillnader, bl.a. en billigare dubb än No­ kian Tyres premiumvinterdäck Nokian Hakkapelittta 8. Nordmandäcken är dessutom 400-500 kronor billigare än Nokians premiumvinterdäck. Samt­ liga stora däcktillverkare marknadsför ett eller flera varumärken där de utnyttjar äldre mönster och teknik/dubb för att fördela utvecklingskostna­ der på en längre tid. Dessa däck klassas då som budgetdäck. Det måste vara däcktillverkarens klassificering av däckkvaliteter som gäller och inte upphandlarens egen uppfattning om vad som gäller. Om förvaltningsrätten skulle godkänna Nordman som ett premiumdäck kommer Bolaget att lida skada eftersom den branschklassifikation som används idag inte kommer att kunna användas i framtida upphandlingar, utan samtliga däckfabrikat som finns på den svenska marknaden skulle vara i samma nivå trots olika egenskaper. UpphandlingsCenter borde ha kontaktat ett antal av de största däcktillverkarna för att erhålla korrekt information kring hur deras egna varumärken är klassade till respektive klass. UpphandlingsCenter gör å sin sida gällande att Vianor uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingen och anför bl.a. följande. Vianor har offererat ett däck som uppfyller samtliga ställda krav avseende anpassning till nor- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3871-14--3885-14 IFALUN Enhet 2 diska förhållanden, rullmotstånd/energieffektivitet, våtgrepp, ljud och has­ tighetsindex. UpphandlingsCenter har dessutom inom ramen för frågor och svar klargjort att märket Nokian är att betrakta som ett premiumdäck. I målet är klarlagt att vinnande leverantören Vianor har offererat vinter­ däcket Nokian Nordman 5 inom premiumklassen. Frågan i målet blir, såsom talan kommit att utvecklats, om det offererade däcket i denna upp­ handling kan anses utgöra ett premiumdäck. Det har inte framkommit att det finns någon allmänt accepterad definition av vad som betecknas som premiumdäck eller att det skulle finnas någon standardisering av begreppet på marknaden. Bolaget har dock fört fram att respektive däcktillverkare positionerar sina egna fabrikat i respektive klass och att anbudsgivare vid liknande upphandlingar har att förhålla sig till denna information. Förutom de krav som anges avseende t.ex. hastighetsindex och dimension har Upp­ handlingsCenter i förfrågningsunderlaget inte närmare specificerat vad som avses med de olika klasserna och vilka egenskaper ett däck ska ha för att tillhöra t.ex. premiumklassen. Förvaltningsrätten konstaterar att det un­ der anbudstiden ställts en publik fråga till UpphandlingsCenter gällande vad det är för egenskaper och kriterier som ska vara uppfyllda för att ett däck ska tillhöra respektive klass samt vad det är för kvalitet och funktion som beställaren refererar till. UpphandlingsCenter har som svar angett att ska-kraven gäller angående kvalitet och funktion. UpphandlingsCenter har vidare lämnat exempel på olika däckfabrikat inom respektive :klass..För premiumklass anges bl.a. Nokian. På följdfrågor under anbudstiden har UpphandlingsCenter svarat att det är däckets märkning, rullmotstånd m.m. som kommer att bedömas när det ska avgöras till vilken klass ett däck till­ hör. Annat har inte framkommit än att samtliga potentiella anbudsgivare har fått del av denna information vid samma tillfälle under anbudstiden. Mot bakgrund av vad UpphandlingsCenter i frågor och svar har upplyst kommer att godkännas som premiumdäck i den aktuella upphandlingen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3871-14--3885-14 IFALUN Enhet2 kan det vinnande anbudet inte anses ha antagits i strid med i upphandlingen ställda obligatoriska krav. Bolaget har visserligen obestritt framfört att offererat Nordmandäck mark­ nadsförs av Nokian Tyres som ett budget-vinterdäck, att Nokian Nordman­ däcket bygger på åtta år gammal teknik och har tekniska skillnader i för­ hållande till Nokian Hakkapeliitta 8 innebärande bl.a. billigare dubb samt att Nordmandäcken är 400-500 kr billigare i jämförelse med Nokian Hak­ kapeliitta 8. Bolaget har vidare pekat på att samtliga stora däcktillverkare marknadsför ett eller flera varumärken där man utnyttjar äldre mönster och teknik/dubb för att fördela utvecklingskostnader på en längre tid och att dessa däck då klassas som ekonomi/budget. Förvaltningsrätten anser emel­ lertid inte att vad som framkommit visar att det aktuella däcket inte skulle uppfylla övriga angivna skall-krav i förfrågningsunderlaget Gfr Krav 3.3 och 3.5). Vid denna bedömning och då sökanden inte riktat kritik mot att förfrågningsunderlaget som sådant brister i transparens, saknas skäl för ingripande enligt LOU på de av Bolaget åberopade grunderna, varför an­ sökan om överprövning ska avslås. Bolaget här även riktat kritik mot att anbudsgivaren RolfEricsson, som inte tilldelats kontrakt, inte skulle uppfylla ett skall krav. UpphandlingCen­ ter har bemött detta påstående och menar att så inte är fallet. Då förvalt­ ningsrätten kommit tjll slutsatsen att det inte, på de av bolaget åberopade grunderna, finns skäl att ingripa mot att Vianors anbud antagits, saknas skäl att pröva om RolfEricssons anbud borde ha förkastats i upphandling­ en. �-r1Vr__AGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). A � Forslund Johansson rådman