FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2010-09-03 Meddelad i Västerås Mål nr 5745-10 E Enhet 2 Sida 1 (10) Bygg & MiUöteknik Sweden AB, 556650-3511 Box 141 615 23 Valdemarsvik Ombud: J1.,1r. kand. Jesper Burman c/o Jesper Bunnan Juristbyrå Skogsvägen 52 122 63 Enskede MOTPART Landstinget Västmanland Upphandlingsservice 721 89 Västerås SAKEN 2010 -09- 0 6 Överprövning av beslut att avbryta offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 12277 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA YRKANDEN M.M. DOM 2010-09-03 Sida 2 5745-10 Västmanlands landsting (landstinget) �jöd den 30 mars 2010 in leverantö­ rer att inlämna anbud i en offentlig upphandling, LVU 100061 avseende sanering av PCB vid Västerås Centrallasarett och Sala lasarett. Den 16 juni ' 2010 beslutade landstinget att avbryta upphandlingen. Bygg- och Miljötelkmik Swede111 AB (bolaget) lämnade anbud i upphand­ lingen. Bolaget har begärt överprövning av beslutet att avbryta upphand­ lingen och yrkar att landstingets beslut att avbryta upphandlingen ogiltig­ förklaras och att upphandlingen ska utvärderas. Som grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Landstinget inbjöd leverantörer att lämna anbud i en offentlig upphandling enligt för­ frågningsunderlag (upphandling 1). Upphandlingen avbröts den 16 juni 2010 och samma datum utgick publicering av en ny upphandling gällande samma objekt och med i princip samma innehåll, förutom till vissa delar (upphandling 2). I upphandling 2 antogs Ocab i Stockholm AV (OCAB) som leverantör. Landstinget valde att avbryta upphandling 1 då de ansåg att det saknades information om anbudsgivarna för att kunna säkerställa genomförandet av entreprenaden. Landstinget angav att det speciellt avsåg att de personer som ska utföra saneringen är anställda hos företaget. Man anger bl.a. att landstinget inte kan jämföra företagen såvida inte landstinget gör antagan­ den. Sedermera anger man svårigheter att jämföra kompetensen av PCB­ sanerare, varför kravet om utbildning behövde omformuleras. Man har angett att väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget måste göras. Landstinget har även hänvisat till krav, vilka skulle strida mot likabehand­ lingsprincipen utan att hänvisa till vilka krav det skulle vara, men att det skulle tas bort. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-09-03 Bolaget anser att detta inte utgör sakliga skäl för att avbryta upphandling­ en. Landstinget har ställt kompletterande frågor beträffande företagens kapacitet att genomföra entreprenaderna över tid. För bedömning av skälen att avbryta upphandlingen är det för jämförelsens skull intressant att lands­ tinget vid genomförandet av upphandling 2 bedömt bolaget samt andra anbudsgivare som kvalificerade utan att de tekniska och ekonomiska förut­ sättningarna kan ha ändrats hos anbudsgivarna på den k01ia tid som gått mellan anbuden. Landstinget har som skäl för avbrytandet angett att det har varit svå1i att jämföra utbildningarna för personalen. Man har i förfråg­ ningsunderlaget för upphandling 1 angett att personalen ska ha genomgått kurs för saneringsmetoder av PCB anligt Svenska Fogbranschens Riksför- bunds (SFR:s) handledning. Denna utbildning är förvisso på inget sätt cer­ tifierande eller normgivande för utbildning av PCB-sanering. Landstinget har inte angett som krav att personalen ska ha genomgått just SFR:s utbild- ning utan endast att kursen ska överensstämma med dess handledning för kursen. Ekvivalensbedömning för olika kurser har inte ändrats till upp- handling 2. Inte heller har utbildningskraven ändrats varför det saknas sak- ligt skäl att avbryta upphandlingen även på denna punkt. Det endas som av väsentlighet har ändrats är kravet om att leverantör inte ska ha uteslutits ur SFR, vilket förvisso är en konekt ändring, men som även hade kunnat änd­ rats i upphandlingen utan att det skulle gå ut över anbudsgivarna med be­ aktande av likabehandlingsprincipen. För den delen var inte heller detta tillräckliga skäl att avbryta upphandlingen. Av beslutet framgår inte några andra giltiga skäl för att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upp­ handlingen har varit till stor skada för bolaget. Vid jämförelse med OCAB:s anbud i upphandling 2 och dess anbud i upphandling 1 kan kon­ stateras att anbudet i upphandling 1 rätteligen skulle ha förkastats i den första upphandlingen då anbudet inte var undertecknat av behörig firma­ tecknare. För det andra måste det skäligen antas att anbud från den avbrut­ na upphandlingen kommit till OCAB:s kännedom, trots att landstinget i sitt beslut att avbryta upphandlingen angett att sekretess förelåg. OCAB har till Sida 3 5745-10 I UPPSALA '::i(I:: ,':;: 1 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 upphandling 2 justerat sitt offererade pris med 13,8 procent för det ena området, men endast med 1 procent för ett annat. Prisjusteringen har alltså inte varit en generell sänkning för alla ormåden utan endast tillräckligt nödvändig för att hamna under det pris som bolaget offererade i den av­ brutna upphandlingen. OCAB måste därför med all sannolikhet ha haft anbuden från bolaget som underlag vid beräkning av anbuden för att kunna anpassa sina tidigare offererade priser i upphandling del 2. Det är därmed tydligt vilken skada som åsamkats bolaget på grund av landstingets age­ rande att avbryta upphandlingen utan sakliga skäl. Landstinget anför i yttrande bl.a. följande. I upphandling LVU 100061 inkom sju anbud. Vid begäran av upplysningar vid offentlig upphandling från Skatteverket visade det sig att flera företag hade betalat låga eller mycket varierande summor avseende arbetsgivaravgifter. I samband med landstingets begäran kontaktade Skatteverket landstinget för att informera om att det fam1s en del oklarheter runt vissa anbudsgivare samt att Skatte­ verket uppmärksall1mat att det finns problem generellt i branschen. Flera anbudsgivare hade i sina anbud referensuppdrag som var stora. Hos vissa fanns även en låg omsättning i jämförelse med referensobjekten. Lands­ tinget har ett starkt intresse av att det är seriösa företag i alla led och under avtalstidens gång som får uppdrag. Konkurrensen ska ske på lika villkor. Landstinget ansåg att det inte är mqjligt att ha kontroll över hur anbudsgi­ varna arbetat och organiserat sig i andra uppdrag men att landstinget be­ hövde stärka kraven för att garanterar att det blir korrekt i landstingets uppdrag. Det är också av vikt för landstinget att samtliga lagkrav samt landstingets krav i upphandlingen gällande miljö och arbetsmiljö uppfylls i uppdraget. PCB är ett mycket skadligt ämne både för utföraren av sanering samt för omgivningen under sanering, i detta fall vårdmiljö. Det är också viktigt att transport och deponi av PCB sker på ett korrekt sätt. Mot bakgrund av det- I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 ta förstärktes kraven på anbudsgivarna och dess anställda för att kmma säkerställa uppdragen. Landstinget beslutade att avbryta upphandlingen och stärka kraven samt göra vissa ändringar. Ändringar av krav och villkor har gj01is under ett flertal punkter med syfte bl.a. att kunna säkerställa att landstingets uppdrag utförs på ett korrekt och seriöst sätt och att anbudsgi­ vama tävlar på samma villkor. Ändringar och krav har gjorts bl.a. under punkterna. AFB.51 Kravpåtekniskförmågaochkapacitet I UPPSALA ® ® ® @ Anbudsgivaren ska anges antalet medelanställda under åren 2007- 2009 kopia på intyg av genomgången kurs ska bifogas anbud Om annan utbildning än SFR:s åberopas ska kursen beskrivas Personnummer på de personer vars kursintyg bifogas ska anges i anbud AFB.51 Referenser Om referensuppdrag är pågående måste någon del av uppdraget vara klar och besiktigad AFB.521 Muntlig genomgång av anbuden (hela punkten är ny) AFD.343 Anställda All personal som arbetar i aktuellt uppdrag ska vid kontraktsteck­ nandet och under uppdragets gång vara anställda i entreprenörens företag. Anställningsbevis på samtlig personal i uppdraget ska upp­ visas för beställaren vid anmodan. ® @ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 AFD.343 Personalförteckning och legitimationsplikt Entreprenören är skyldig att upprätthålla och vidmakthålla en för­ teckning över egen och underentreprenörers personal som har rätt att uppehålla sig på arbetsplatsen och utföra arbete. AFD.8 Hävning Med tillägg av ABT 06 8 § 1 föreskrivs: Beställaren har även rätt att häva avtal om entreprenören upprepade gånger (fler än två) har brutit förtroendet beträffande användande av obehörig personal och/eller av beställaren ställda krav att utföra arbetet enligt kraven/reglerna i "Sanera PCB-haltiga fogar" eller motsvarande krav och inte utan dröjsmål vidtar rättelse efter bestäl­ larens påtalande. Vidare har det under den första upphandlingens gång framkommit att ett av områdena (Sala A) inte enligt lagkrav måste vara färdigsanerat senast 2011-06-30 utan först 2013-06-30. Sluttiden var ett skall-krav där förut­ sättningarna ändrades under pågående upphandling. Vid genomgång av inkomna anbud var det även svårt att bedöma likvärdigheten gällande ut­ bildning i PCB-hantering. Landstinget hade information gällande SFR:s kurs, men hade svårt att få en bra uppfattning om kurser i andra regi. Det enda som hade begärts in i upphandlingen var namnet på kursen samt del­ tagaren. Vissa kursintyg var väldigt gamla och från företag som inte kunde nås. Detta var ett tydligt krav som behövde klargöras för att få till en lik­ värdig värdering av anbuden. Därför lades kravet till att en beskrivning av kursen samt kursintyg skulle bifogas anbud. Kravet gällande att anbudsgi­ va.ren inte får ha blivit utesluten ur SFR på grund av vägran att följa SFR:s anvisningar, fusk eller upprepat slarv var olyckligt formulerat då det kan fimias företag som inte ens fått gå med i SFR på grnnd av ovan. Kravet togs därför bort då det stred mot likabehandlingsprincipen. Påståendet att landstinget skulle ha delgett sekretessbelagda uppgifter till anbudsgivare I UPPSALA ® ® Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 saknar helt grund. Anbuden har hela tiden förvarats under sekretess och när upphandlingen avbröts lades de i en sluten förpackning i ett kassaskåp som märktes med "sekretess". Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Det landstinget anmärkt på i den första upphandlingen hade man kunnat åtgärda dels genom att begära in kompletteringar för den del man ansett att det behövdes, dels genom att tillämpa tollming av anbuden för att beakta likabehandlingsprincipen. Till den del av upphandlingen där slutdatumet förändrades (delmmåde Sala A) hade man kunnat göra om upphandlingen endast i den delen. Varje om­ råde var separat angivet som delområde och det fanns inget krav på att an­ budsgivaren måste lämna anbud på samtliga områden. De marginella förändringar man genomförde i förfrågningsunderlaget kan inte, vid en o�jektiv bedömning, ha ändrat landstingets möjlighet att full­ följa den första upphandlingen och utvärdera de bolag man ansett uppnå kvalificeringsfasen. Vid genomförande av upphandling 2 har man varit synnerligen skyndsam i att kvalificera anbudsgivare vilka man tidigare hade sådana svårigheter med. Endast en anbudsgivare ansågs vid upphand­ ling 2 inte vara kvalificerad på grund av avsaknad av referens samt att be­ skrivning av kompetens salmades. Ändringarna i förfrågningsunderlaget kan inte ha gjort det nämnvärt lättare att bedöma anbudsgivarnas ekono­ miska eller tekniska förmåga. Informationen från Skatteverket måste ex­ empelvis ha varit densamma som några veckor innan. Vad gäller krav på angivande av medeltalet anställda säger denna uppgift ingenting om hur många PCB-sanerare företaget har, varför uppgiften är missvisande och gym1ar större bolag med många verksamhetsområden. Krav på att intyg av genomgången kurs ska bifogas anbudet faru1s med även i upphandling 1, fast först vid avtalsteclmandet. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 Det hade varit möjligt att begära in de beskrivningar av kurser som behöv­ des utan att särbehandling hade skett. Det finns hemsidor från andra ut­ bildningsföretag där man snabbt kunnat få mer information, Landstinget kunde själva ha tolkat innehållet i de olika kurserna utan risk för att åsido­ sätta likabehandlingsprincipen eller särbehandla vissa anbudsgivare. Ändringar som gäller referenser är snarare att se som en sänkning av kravet för referenser då det innebär att pågående uppdrag godkänns istället för genomförda. Punkten AFD.343 im1ebär ingen förändring då detta redan är klargjort un­ der punkten AFD.28 i förfrågningsunderlaget. Landstinget har genom sitt förfarande orsakat skada för samtliga anbudsgi­ vare, förutom OCAB, genom att avbryta upphandlingen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU (i dess lydelse före den 15 juli 20 I 0) stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. EG-domst.olen har slagit fast att en upphandlande enhets befogenhet att avstå från att fullfölja en upphandling inte är förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl. En överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling får dock inte begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (se mål C-27/98). Beslutet måste vila på sak­ ligt godtagbara skäl Qfr. RÅ 2008 ref. 35). Landstinget har som skäl för att avbryta upphandlingen LVU 100061 i hu­ vudsak anfört att vissa ytterligare krav behövde ställas på anbudsgivarna i syfte att det skulle kunna säkerställas att endast seriösa företag kom i fråga för upphandling och att anbudsgivarna därigenom konkmTerade på lika villkor. Som ytterligare skäl har anförts att kraven på anbudsgivarna och dess anställda behövde förstärkas i syfte att landstingets krav i upphand­ lingen gällande miljö och arbetsmiljö skulle uppfyllas, att förutsättningarna för skall-kravet gällande uppdragets sluttid ändrats, att förtydliganden be­ hövdes för bedöma likvärdigheten gällande utbildning i PCB-hantering samt att kravet im1ebärande att anbudsgivaren inte fick ha uteslutits ur SFR stred mot likabehandlingsprincipen. Landstinget har genomfört en ny upphandling avseende samma tjänst. Be­ slutet att avbryta den tidigare upphandlingen har av landstinget motiverats med att vissa ändringar i förfrågningsunderlaget behövde göras. Förvalt­ ningsrätten anser därför att frågan om landstinget haft sakliga skäl för av­ brytandet ska göras utifrån betydelsen av dessa ändringar. Förvaltningsrätten finner att de syften som landstinget anger vara orsaken till ändringarna i förfrågningsunderlaget kan utgöra godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. För att sakliga skäl att avbryta en upphandling ska anses föreligga krävs dock enligt förvaltningsrättens mening även att de I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5745-10 2010-09-03 förändringar i förfrågningsunderlaget som görs kan antas ha den verkan att dessa syften uppnås. Sakliga skäl för att avbryta upphandlingen kan inte anses föreligga om de önskade förändringarna hade kunnat uppnås genom begäran om fö1iydliganden eller kompletteringar av inkomna anbud. Sakli­ ga skäl för avbrytande föreligger inte heller om förändringarna endast får marginell verkan. Vissa av de justeringar som gjorts i förfrågningsunderlaget är inte av sådan karaktär att de kan anses motivera ett avbrytande av upphandlingen. För­ valtningsrätten finner dock att framförallt kravet på att den utbildning i PCB-hantering som åberopas ska kunna beskrivas av anbudsgivaren samt att intyg över genomgången kurs ska bifogas anbudet är av sådan betydelse att behovet av dessa ändringar medför att landstinget haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten finner inte heller att lands­ tinget i övrigt har brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling genom avbrytandet. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/l a) c1o1oj_,,u.:� I UPPSALA Karin Åsberg rådman . ·····--·--·___... Målet är handlagt av Helena Persson .-. ilfAf.Ji HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTlllSTÅND ,•)lrf.�!:'n:!",- t,:.·::�·;:j.'.�fflf4 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. §kirivdsen ska dock skickas elleir lämnas till förvaltningsirätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom 11:Jte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ l