FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Mål nr 504-12 Enhet2 Sida 1 (7) DOM 2012-05-04 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Ombud: Advokat Håkan Andersson och Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Sala kommun Box 304 733 25 Sala f: - ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Sala kommuns upphandling av livsmedel, dm TKF 2011/67 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökningen och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts i form av en ny utvärdering. ' . _ .,_,,,-,·� --- .. .x-: .. �- " �-· - . Dok.Id 59965 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 1 ·. ·- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 504-12 I UPPSALA 2012-05-04 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sala kommun (fortsättningsvis kommunen) genomför en upphandling av livsmedel (fortsättningsvis upphandlingen) enligt reglerna för öppet förfa­ rande i LOU. Vid anbudstidens utgång hade åtta anbud inkommit. Menigo Foodservice AB (fortsättningsvis Menigo) var en av anbudsgivarna. Ge­ nom tilldelningsbeslut den 17 januari 2012 beslutade Menigo att anta an­ bud från en annan leverantör. Menigo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen av livsmedel avseende produktgruppen huvudgrupp inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering. Kommunen medger delvis bifall till ansökan. PARTERNAS TALAN Menigo Menigo anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Av tilldelningsbe­ slutet från den 17 januari 2012 framgår att Menigos anbud utvärderats till 7 381 851 kronor. Serveras anbud utvärderades till 7 370 541 kronor och angav således lägsta pris. Menigo ska rätteligen tilldelas kontrakt för varu­ gruppen huvudgrupp eftersom Menigos anbud innehar lägsta pris. Att kommunens utvärdering visar annat beror på att kommunen felaktigt påfört Menigos anbud belastningspris på positioner där offererade produkter upp­ fyller samtliga uppställda krav samt att kommunen felaktigt undvikit att påföra Servera och Dafgård belastningspris på positioner där dessa an­ budsgivares anbud inte uppfyller uppställda skall-krav. Servera uppfyller inte skall-kravet om att kunna leverera mejeriprodukter till små enheter. Serveras anbud skulle därför inte ha utvärderats för varugruppen huvud­ grupp. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 504-12 I UPPSALA 2012-05-04 Som nämnts ovan är ett antal positioner,för vilka Menigos anbud felaktigt utvärderats med belastningspris,angivna längst upp i bilaga 8. Det finns ingen uppenbar förklaring till varför kommunen utvärderat just dessa posi­ tioner med belastningspris. de produkter som offererats på positionerna uppfyller alla generella krav,kvalitetskrav och övriga produktkrav. Menigo har kontrollerat de aktuella produkterna med såväl producenterna som den av kommunen använda livsmedelsdatabasen BASERA Vid kon­ trollen har framkommit att produkterna uppfyller alla uppställda krav. Det är tillräckligt att rättelse görs avseende position 243,277,331 eller 512 för att Menigos totala anbudspris skall vara lägre än Serveras. Detta har påta­ lats för kommunen som inte vidtagit någon rättelse. I de två nedersta avsnitten i bilaga 8 redovisas de produkter i Serveras och Dafgårds anbud som inte uppfyller uppställda krav och därför ska utvärde­ ras med belastningspris,men som trots detta utvärderats med det offerera­ de priset. I 1 kap. 9 § LOU fastslås att all offentlig upphandling ska genomföras med beaktande av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om lika­ behandling,transparens och förutsebarhet. Detta innebär att samtliga de omständigheter som en upphandlande myndighet kommer att tillmäta be­ tydelse vid upphandlingen och utvärderingen av anbuden skall vara förut­ sebara och framgå av förfrågningsunderlaget samt att alla anbudslämnare ska behandlas på ett likvärdigt sätt. Av förfrågningsunderlaget framgår att en produkt som inte motsvarar kommunens skall-krav ska utvärderas med ett belastningspris. I den genomförda utvärderingen har kommunen felaktigt ålagt tolv stycken pro­ dukter i Menigos anbud med belastningspris och felaktigt avstått ifrån att utvärdera ett större antal produkter i Serveras och Dafgårds respektive an- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 504-12 2012-05-04 bud med belastningspris trots att dessa inte uppfyllt uppställda krav. An­ budsgivarna har därigenom inte behandlats lika. Av upphandlingens förfrågningsunderlag framgår att en produkt inte mot­ svarar kommunens krav ska utvärderas med belastningspris. I den genom­ förda utvärderingen har kommunen felaktigt ålagt tolv stycken produkter i Menigos anbud med belastningspris och felaktigt avstått från att utvärdera ett större antal produkter i Serveras och Dafgårds respektive anbud med belastningspris trots att dessa inte uppfyllt uppställda krav. Anbudsgivarna har därigenom inte behandlats lika och rättelse ska vidtas. Felaktigheterna i den vidtagna utvärderingen har lett till att Menigo inte tilldelats kontrakt för huvudgruppen trots att bolagets anbud haft lägst pris. Detta innebär att Menigo lider skada eller i vart fall riskerar att lida skada om rättelse inte vidtas. Kommunen Kommunen anför i huvudsak följande till stöd för sitt yttrande. Kommunen bestrider Menigos yrkanden. Företagets ansökan om överprövning avser i huvudsak två olika förhållanden. Det första avser om Serveras anbud över­ huvudtaget ska utvärderas. Det andra avser utvärderingen av produkter och om dessa ska påföras belastningsvärden. Felaktigt utvärderade positioner Företaget hävdar att flertalet olika produkter har utvärderats felaktigt. Dels hävdar Menigo att Servera och Dafgårds anbud inte erhållit belastnings­ värden på ett flertal positioner vilket de skulle ha gjort och dels har Menigo erhållit belastningsvärden på ett flertal produkter vilket Menigo inte skulle ha gjort. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 504-12 2012-05-04 Efter genomgången kan inte kommunen annat än konstatera att belast­ ningsvärden felaktigt har lagts på Menigos produkter samt att vissa belast­ ningsvärden som Servera skulle ha fått inte har utdelats. Sammantaget le­ der detta till att Menigos anbud erhåller lägsta pris. Belastningsvärden Matrisen under p. 3.3.2.3 i Menigos inlaga tar upp nio produkter vilka på­ stås ha getts felaktigt belastningsvärde. Nedan följer kommunens kommen­ tarer avseende anledning till belastningsvärde på samtliga dessa positioner. Det kan konstateras att positionerna 502 och 512 borde ha utvärderats och inte belagts med belastningsvärde. Skillnaden mellan Menigos lämnade pris och belastningsvärde är 17 081 kronor. Serveras positioner 408 och 278 har kontrollerats och det kan konstateras att position 408 är klumpfryst och ej lösfryst vilket var efterfrågat. Belast­ ningsvärde skulle således drabbat Servera. Position 278 vilken ska vara Alaska Pollock innehåller Sej. Belastningsvärde skulle således drabbat Servera. Summan av de båda positionerna är tillsammans 57 843 kronor. Då de hittills konstaterade felen under punkterna 2.1. och 2.2 tillsammans innebär att den tidigare differensen på tidigare cirka 11 000 kronor med marginal konsumeras ser kommunen ingen anledning att kommentera av Menigo påstådda ytterligare fel avseende övriga positioner. DOMSKÄL Frågan i målet är om det finns anledning att ingripa mot upphandlingen på de grunder Menigo har anfört. Av förfrågningsunderlagt framgår bl.a. följande. I avsnitt 6.2 andra stycket, bilaga 3, utvärderingsmodell, anges följande. Produkter som inte uppfyller kvalitetskraven kommer att beläggas med ett belast­ ningspris och hanteras således på samma sätt i utvärderingen som om leverantö- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 504-12 2012-05-04 ren inte offererat någon produkt eller offererat en produkt som avviker från efter­ frågad produkt. Utvärdering av pris kommer att ske enligt följande: För varje position i sortimentslistan får anbudet ett pris som är en sammanräkning av offererat kg/liter/styckpris multiplicerat med uppskattad volym. För det fall anbudet saknar viss position eller offererar en artikel som inte motsvarar kommu­ nens krav eller inte innehåller sådan information att kommunen utan risk för sär­ behandling kan fastställa om kraven uppfylls så drabbas anbudet av ett belast­ ningspris. Belastningspriset är kommunens referenspris (det genomsnittliga pris som kom­ munen betalat för varan under 2010) multiplicerat med 1,5 (kan skilja sig inom olika artiklar men lika för alla leverantörer) och multiplicerat med uppskattad volym. För varje position har kommunen angett både referenspris (multiplicerat med 1,5) och belastningspris. Det finns inget krav på att anbudet måste offerera minst x procent av positionerna i en varugrupp. Anbud som saknar eller inte upp­ fyller kraven i många positioner kommer å andra sidan drabbas av många belast­ ningspriser. Meniga anför att kommunen felaktigt utvärderat bolagets anbud genom att påföra tolv produkter med för höga belastningspriser vid utvärderingen av anbud. Meniga anför vidare att kommunen underlåtit att utvärdera och på­ föra ett större antal av Serveras och Dafgårds produkter med belastnings­ priser. Meniga gör gällande att kommunen brutit mot likabehandlingsprin­ cipen i 1 kap. 9 § LOU. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leveran­ törer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Detta innebär i föreva­ rande fall att alla leverantörer ska påföras belastningspriser i lika omfatt­ ning för produktbrister av samma mått. Kommunen medger att varupositionerna 502 och 512 som följer av pro­ duktmatrisen under punkt 3.3.2.3 i Menigos anbud inte skulle ha påförts belastningspriser i utvärderingen. Kommunen medger också att varuposi­ tionerna 408 och 278 i Se1veras anbud skulle ha påförts belastningspriser. Förvaltningsrätten konstaterar mot bakgrund av vad som framkommit i målet att bedömningen av belastningspriser vid utvärderingen har gått fel­ aktigt till. Att Meniga drabbats av belastningspris för produktpositionen 502 men inte Servera trots att de båda leverantörerna offererat samma pro- I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 504-12 2012-05-04 dukt medför att kommunens handlande strider mot likabehandlingsprinci­ pen i 1 kap. 9 § LOU. För att ett ingripande enligt LOU ska ske i form av att upphandlingen görs om eller rättas krävs det enligt 16 kap. 6 § LOU att den leverantör som ansökt om överprövning lidit eller kan komma att lida skada till följd av myndighetens brott mot bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att kommunens utvärdering strider mot 1 kap. 9 § LOU då anbudsgivarna inte har behandlats lika. Enligt förvaltningsrättens mening har Menigo därmed lidit eller riskerat att lida skada och därför föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Menigos ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts i form av en ny utvärdering. Vid denna bedömning saknar förvalt­ ningsrätten anledning att pröva de av Menigo i övrigt anförda grunderna. HJ[R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU). \ I,, I '!__/i I UPPSALA // i' \, \ I i "It, Pete ad f ra7 Målet har handlagts av Kristine Nilsson. ( ! '; /// ) M HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamtnarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen konuner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamtnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd on1. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. On1 prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kanunarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnununer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att a111nälan snarast görs till kanunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger tilr stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnu111111er. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kanunarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lA LOU